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PorGonzalo Gómez Álvarez

La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 4)

Esta serie de entradas en el Blog son mi Trabajo Fin de Grado que realicé al terminar la carrera de Derecho en la Universidade de Vigo.

3. Presupuestos de la prisión provisional

Los presupuestos de la prisión provisional se recogen en el art. 503 LECrim, y se distinguen:

  1. El fumus boni iuris (art. 503.1 1º y 2º LECrim).
  2. El periculum in mora (arts. 503.1 3º y 503.2 LECrim)
3.1. El fumus boni iuris

Consta a su vez de dos presupuestos esenciales: uno objetivo y otro subjetivo.

A. Presupuesto objetivo. Conforme al art. 503.1 1º LECrim, el primer requisito para poder decretar la prisión provisional es que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos delictivos cuya pena máxima sea superior a 2 años, salvo que el investigado tuviere antecedentes penales no cancelados ni cancelables por delito doloso, en cuyo caso, podrá ser de duración inferior a 2 años. Ahora bien, en el caso de varios hechos delictivos en los que ninguno de ellos supere los 2 años, se estará a las reglas del cómputo de las penas de los arts. 73 y ss del CP (concurso real o ideal/medial) para determinar si superan o no los 2 años.

El motivo por el que se pone el límite en más de 2 años es debido a que con 2 años o menos, cabe la posibilidad de la suspensión de la condena y sería del todo desproporcionado que una persona vaya a ingresar en prisión preventiva cuando luego, con la condena, no ingresaría debido a la suspensión. Por ello, no se aprecia este extremo para aquéllos con antecedentes no cancelados ni cancelables por delito doloso ya que, en ese caso, tampoco sería posible la suspensión de la condena.

Conviene destacar que el primero de los requisitos es la existencia de uno o varios hechos delictivos, es decir, el presupuesto exige la “existencia”, no la “sospecha de”, por lo que, a tal efecto y como coincide la mayor parte de la doctrina [19] y la jurisprudencia [20], el hecho delictivo debe estar suficientemente constatado, o por lo menos existir indicios racionales del mismo, con tal grado de certeza que sean mínimas las dudas al respecto.

El segundo de los requisitos es inmediato pues, una vez hemos determinado que existe un hecho delictivo, sólo hay que acudir al Código Penal para saber si la pena máxima prevista es o no superior a 2 años.

Ahora bien, en caso de que existan varios hechos delictivos pero que ninguno de ellos supere los 2 años, se deberá acudir a las reglas de aplicación de las penas de la Sección 2ª del Capítulo II del Título III del Libro I del CP (art. 503.1 1º LECrim):

  • Si existen varios hechos que suponen distintos delitos se deberá apreciar concurso real de delitos, debiendo sumarse las penas de cada uno (art. 73 CP).
  • Si existen varios hechos delictivos de la misma naturaleza en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se deberá apreciar un delito continuado, por lo que se aplicará la mitad superior de la pena más grave pudiendo llegar a la mitad inferior de la superior en grado (art. 74.1 CP).
  • Cuando un hecho constituya dos o más delitos se deberá apreciar concurso ideal de delitos, por lo que se aplicará la pena más grave en la mitad superior (art. 77.1 y 2 CP).
  • Cuando exista un hecho delictivo que sea el medio para cometer otro se deberá apreciar concurso medial de delitos, por lo que se aplicará la pena superior en grado a la más grave (art. 77.1 y 3 CP).
  • Y por último, si a pesar de todo las penas no superan los 2 años, habría que atender a si el investigado tiene antecedentes penales no cancelados ni cancelables derivados de condena por delito doloso.

B. Presupuesto subjetivo. El segundo requisito del fumus boni iuris se recoge en el art. 503.1 2º LECrim y requiere que existan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien haya de dictarse el auto de prisión. En este sentido, se entiende por “motivos bastantes” como algo más que unos “indicios razonables de criminalidad” que son los requeridos por ejemplo para dictar el auto de procesamiento (art. 384 LECrim) [21].

Es obvio que el legislador no ha hecho esta diferenciación al alzar y que “motivos bastantes” suponen un plus material con respecto a unos meros indicios. El juez ha de tener un grado de convencimiento sólido y razonable de la participación del investigado en los hechos aún gozando éste de la presunción de inocencia, por lo que los fundamentos que se tengan sobre su posible responsabilidad en los hechos han de tener suficiente entidad como para privar del derecho a la libertad a un individuo que aún no ha sido condenado [22].

Así, por ejemplo en el AJCI nº 6 de 30 de octubre de 2014 [23] sobre la “Operación Púnica”, podemos observar cómo todo el FJ 2º, el Juez se dedica a desgranar paso por paso todos los hechos dilucidados en las diligencias practicadas, así como aquéllas en las que se atribuyen esos hechos a los sujetos investigados, para con ello, poder subsumir los hechos en unos tipos delictivos y concluir que existen “motivos bastantes” para creer que los investigados (aquí aún denominados imputados) son responsables de los hechos [24].

[19] GIMENO SENDRA, V.; Prisión Provisional, Detención Preventiva y Derechos Fundamentales; (Coordinador BARBERO SANTOS, M.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1997, págs. 149 y 150; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 127 y 128.

[20] SSTC 47/2000 de 17 de febrero, FJ 3º; 217/2001 de 29 de octubre, FJ 3º; entre otras.

[21] GIMENO SENDRA, V.; Prisión Provisional, (…), Opus cit, págs. 149 y 150.

[22] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 128 a 131; JORGE BARREIRO, A.; Prisión Provisional, Detención Preventiva y Derechos Fundamentales; (Coordinador BARBERO SANTOS, M.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1997, págs. 63 a 66; NAVARRO MASSIP, J.; “La regulación,” (…), Opus cit, pág. 5.

[23] http://estaticos.elmundo.es/documentos/2014/10/31/auto_punica.pdf (29/06/2017).

[24] Otro ejemplo es el AJCI nº 6 de 21 de abril de 2017 ( http://www.lainformacion.com/2017/04/27/HP-SinTitulo_2017042413541400.pdf?hash=c03851f6830f46a22fda1eb2208fd2441db96b85 [30/06/2017]) sobre la “Operación Lezo” en donde el Juez dedica casi 30 folios a justificar la concurrencia de este elemento del fumus boni iuris.

PorSabela Gómez Álvarez

POSSIBLE PROBLEMS WHEN BUYING REAL ESTATE IN GALICIA: THE CADASTRAL REGISTRY AND THE PUBLIC LAND REGISTRY

Galicia is a great country to live in, we have mild weather, not too hot, not too cold or rainy, a country surrounded by the Atlantic Ocean where food products such as seafood, meat or vegetables are first class and people are friendly and welcoming… That is the reason many people from abroad consider purchasing real estate/property here, to either come and spend holidays or even to retire here. Most of these people are UK/US citizens, Canadians and people from the Northern Europe. Another advantage is that prices are lower in Spain than in their own countries.

If you are one of these people, you should read this prior to purchase.

When the real estate or property you wish to purchase is a flat or a building situated in the cities or in urban areas, there is usually no problem but I have detected most of you are interested in purchasing houses in the countryside. There are beautiful stone houses built a century ago or more in the middle of nowhere but they can pose problems. I´m sure that you have thought about the money you´ll need for the purchase and restoration but you may be unaware of other problems that could arise. I´ll try to explain the most common obstacles which have to do with the Cadastral Registry and the Public Land Registry.

WHAT ARE THESE REGISTRIES AND HOW DO THEY WORK?

The Cadastral Registry is a public organism administered by the Tax Office and provides a map of all the existing properties in the country. Local Councils use it to charge owners for real estate/property they own. You can find here any and all land, real estate and properties throughout Spain and ascertain if they are either public or private, the exact size of the land and of the building/s thereon, the year of construction and even if the land is considered urban, rural and, in this last case, if it is rain fed or irrigated or if it is a vineyard or woodland. You won´t however, find who the owner is in the Cadastral Registry, in order to obtain this information out, you will have to go to the Public Land Registry.

The Public Land Registry (Registro de la Propiedad, in Spanish) is where you will carry out your searches to find information about the current owners of the real estate or property you want to purchase. The PLR is mainly a list of the owners that properties have had since their first registration, from the first person who acquired them (maybe in the 18th century) to date. So the list begins and there are no gaps, as the PLR does not allow the registration of an owner without knowledge of the previous one (you will have to go to Court to do that if you don´t want or are unable to fill the gaps). This is called in Spanish “principio de tracto sucesivo” (principle of succeeding tract) and it is the reason why any registration in the PLR is considered truth, even when reality seems otherwise.

There is much more information in the PLR apart from the list of owners. You will also find the measurements of the properties/land, their limits, their description, etc. You may be thinking that this is the same information you´ll find in the Cadastral Registry and that you will find the owner, so why not go to the PLR in the first place and avoid the Cadastral Registry altogether?

And therein lies the problem with rural real estate and properties in Galicia: the information existing in both registries rarely match.

And yes, this is a problem because you will not be able to register the real estate as yours in the PLR if the description, limits, and acreage don´t match the cadastral information.

WHY IS IT SO IMPORTANT TO HAVE YOUR REAL ESTATE/PROPERTY REGISTERED IN THE PLR?

You will definitely find your future property in the Cadastral Registry because the whole of the Spanish territory is mapped out and traceable there. However in the specific case of Galicia, not all real estate/property is registered in the PLR. Even if it is registered, there are problems that can arise, for example when the information held by both Registries doesn´t match.

It is very important that your future purchase be already registered when you buy it, and also that you register it in your own name once you have completed the purchase. Let me show you two examples about why this is so important:

1st.- Buying a real estate that is already registered in the PLR and register it as yours immediately is the only way to protect yourself against third parties:

When you buy your property/real estate from a seller, you have firstly to ensure that the seller is the real owner according to the PLR and then register it immediately in your own name. These two actions protect you against the following:

– The seller tricks you and has sold the property to another person before you but this person hasn´t yet registered it as his/hers. The real estate is yours anyway, even if this person bought it before you. That´s because what figures in the PLR is considered truth (so is presumed that you bought it from the actual owner) and because Spanish civil law says that when there are two buyers of the same property, this will belong to the first person to register it in his/her own name.

– The seller tricks another person into purchasing the property he/she sold to you, however you are protected, the real estate/property is yours for the reasons above.

In these both cases the problem will exist between the seller and this third person but they can touch neither you nor your property, nor your money. Your sale/purchase has more legal value than the other operations.

2nd. – Without the registration in the PLR you will not be able to get a mortgage. If you need a bank loan to purchase your property, the bank will require you to provide some endorsement, the easiest being a mortgage. But banks cannot provide a mortgage for a property that is not registered in the PLR.

As you can see, it is really important that your future purchase is already registered in the PLR and that this registration is duly updated, meaning the current listed owner is the same person who is selling.

HOW CAN YOU REGISTER REAL ESTATE/PROPERTY IN THE PLR FOR THE FIRST TIME?

If the real estate is not registered at all, you should register it for the first time in your own name. To verify if it is registered or not, you can request this information from the PLR, giving them a full description of the property/real estate (location, cadastral number, last known owner…). They will tell you if it is registered or not and if it is, they will also tell you if the registration is up to date. If it is not registered, they will issue a negative certificate.

There are many ways to register a property for the first time in the PLR, but I will explain the most common one which requires no intervention by the Court.

In order to carry out the registration, the PLR will require at least two property titles (as deeds, heritage documents…): the current (your sale/purchase) and the previous one (listed as the property of the previous owner), so the list of owners begins with no gaps, as I said earlier.

These documents or, at least, the current one (yours), must match with the cadastral data. The acreage and limits must be the same as those appearing on the Cadastral Registry and if they do not, you will have to correct the documents to make them match. In order to correct the documents, you will need to hire a professional surveyor to prepare a report informing about the correct measurements and limits of the real estate/property. With this report you can then go to a Notary, for example, and correct the document.

WHAT HAPPENS IF THE REAL ESTATE IS REGISTERED BUT NOT UPDATED?

Let us suppose that the real estate/property is registered but the last owner listed is a person who lived, for example, in 1900. If you do not wish to go to Court, you will have to fill all the gaps first, owner by owner in chronological order and then register yourself after them. This is because of the principle of the aforementioned succeeding tract. As you can see, it could be a very difficult task.

If the owner according to the PLR is the immediate previous owner of the current seller, it will be easy to update, but remember that updating is an obligation of the seller, he/she will have to do it before selling on to you. That is because each registration has a cost and you only have to pay for your own.

On the contrary, if the owner according to the PLR is a person who lived in 1900 or a distant ancestor of the seller, my recommendation is not to buybecause the task of filling the gaps will be almost impossible and you will probably have to go to Court.

WHAT HAPPENS IF THE REAL ESTATE IS REGISTERED IN THE PLR BUT THE INFORMATION DOES NOT MATCH WITH THAT OF THE CADASTRAL REGISTRY?

As I said before, information rarely matches between both registries in the case of Galician country properties and land. In order to make them match the procedure is the same as I have mentioned above: hire a professional surveyor who prepares a report with the real acreage, borders, description… There are three options and two of them may require intervention by the Court:

– If the PLR data is correct but not the cadastral, you will have to modify the Cadastral Registry first and then register the real estate/property in the PLR.

– If the cadastral data matches but not that of the PLR, the PLR may not allow the registration without going to Court and that is because the information existing in the PLR is considered to be true. I said “may not” because it depends on how big the differences are, proportionally speaking. For example

Let us say your real estate or property has an acreage of 1.000 square meters but 1.100 square meters according to the PLR. This difference of 100 square meters in proportion to the whole acreage is not that large but if the difference is, for example, 700 square meters, that is a big difference, almost doubling the size.

In this last case, the PLR would not allow registration because they will suppose that you are trying to take land away from a third party with a view to registering land that is not yours. The same thing occurs if the actual size of the land is much smaller than that reflected at the PLR, in that case they will suppose that you are trying to register a plot of land illegally and registration would not be permitted (without going to Court).

– If the information at both the Cadastral and the PLR is not true, you then have the same dilemma as described above and you are dependent on how big the differences are between reality and PLR. If they are considerable, you will need to take it to Court so I must advise you to not waste your time trying to fix the Cadastral Registry. But if they are not too distant from the truth, you should firstly fix the Cadastral Registry before register it at the PLR.

My recommendation is to not buy the real estate/property when the differences between reality and PLR are too great because you will not be able to register it without going to Court and this increases the price of the property exponentially.

CONCLUSION

Everything I have just explained is due to the fact that Galicia is a small but very rugged country and that many of its rural properties and land are the result of divisions and subdivisions caused by hereditary distributions over the centuries. This also means that sometimes a single property has ten or more owners, making everything more difficult. All these specific characteristics of our country have sometimes caused plots of land to be of shapes and sizes that a foreigner may find strange and that is also the reason behind the differences between the two registries, the PLR is local but the Cadastral Registry is state-owned and mapped by people who do not know Galicia. I have explained just a few problems that can occur but there are many more possible and this is why I think it is highly recommendable to hire not only a lawyer, but a Galician lawyer, when you are going to buy land or property in this region. As lawyer based in Vigo, I remain at your disposal for all your legal requirements when deciding to invest in property or land in Galicia.

PorSabela Gómez Álvarez

LA PLUSVALÍA Y LAS GANANCIAS PATRIMONIALES EN IRPF: PAGA DOS Y LLÉVATE UNO

La plusvalía es el nombre que todos damos a un impuesto cuya verdadera denominación es difícil de recordar y que reducido a siglas es impronunciable, el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o IIVTNU.

Y simplemente lo que grava es eso, el aumento en el valor de un terreno que se ha producido durante el tiempo que ha formado parte de nuestro patrimonio.

Desde que estudié este impuesto en la carrera universitaria, me ha parecido que, por mucho que le llamen de otra manera y lo argumenten de otra forma, es exactamente lo mismo que se grava en el IRPF como ganancia patrimonial, lo cual supondría una doble imposición y por lo tanto sería ilegal.

Pues bien, ya entonces mi profesor me decía que estaba equivocada, que hay diferencias de matices que no se pueden pasar por alto: la plusvalía grava el aumento del valor del terreno y en cambio el IRPF grava la ganancia que obtenemos cuando lo transmitimos. ¿Pero no es esto lo mismo en esencia? A mí siempre me lo ha parecido.

Y ahora llega el Tribunal Constitucional y primero saca una nota de prensa (sin haber redactado la sentencia) y dice que anula la forma de cálculo de la plusvalía, en concreto los artículos que dicen cómo se calcula la base imponible (es decir, cómo se mide ese incremento de valor) y fijan el tipo impositivo (o sea, el porcentaje que hay que aplicar a la base para saber cuánto se va a pagar).

Cuando vi la nota de prensa pensé, cándida de mí, “por fin alguien se ha dado cuenta de que esto, por muchas vueltas que le des, es doble imposición”. Pues no, porque al leer la sentencia vi que la nulidad es porque el impuesto no tiene en cuenta la capacidad económica del contribuyente, que es un requisito que deben cumplir todos los tributos de acuerdo con el art. 31 de nuestra Constitución.

Y es cierto, la plusvalía no tenía en cuenta la capacidad económica del contribuyente porque se calculaba sin valorar si habías ganado o perdido dinero cuando transmitías un terreno respecto a cuando lo habías adquirido. Esto es porque la plusvalía se calculaba tomando los valores catastrales, que no son valores reales y no crecen o decrecen con el coste de la vida.

Pero mira tú por donde que ahora aprueban un nuevo impuesto de plusvalía en el que sí se tiene en cuenta tu capacidad económica, ¿y cómo lo hacen? Pues dándote a elegir entre la forma antigua (un poco cambiada pero más o menos lo mismo) y una nueva forma que consiste en la diferencia entre el valor real que tiene en el momento en que lo transmites y el valor real que tenía cuando lo adquiriste. O sea, exactamente lo mismo que hace el IRPF para gravar esas transmisiones en las ganancias patrimoniales.

Entonces, no es lo mismo la plusvalía que la ganancia patrimonial en el IRPF y no hay doble imposición, vale, pero cuando te dicen que cambies la forma de calcular la plusvalía ¿usas los mismos parámetros que el IRPF? ¿En qué quedamos?

PorGonzalo Gómez Álvarez

La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 3)

Esta serie de entradas en el Blog son mi Trabajo Fin de Grado que realicé al terminar la carrera de Derecho en la Universidade de Vigo.

2. La prisión provisional. Concepto y características

2.1. Concepto

La prisión provisional es una medida cautelar de carácter personal adoptada en el seno de un proceso penal que, normalmente, consiste en el ingreso en prisión del investigado antes de la celebración del juicio oral cuando y en tanto sea necesario y proporcionado para lograr los fines que con ella se persiguen y que se detallan en la Ley, por el tiempo necesario y en todo caso limitado por un tiempo máximo y razonable [10].

En cuanto a su naturaleza, cierto sector doctrinal venía interpretando la prisión provisional como una pena anticipada, es decir, de naturaleza punitiva, pues es innegable que, a pesar de que se haga alusión a los vocablos “provisional” o “preventiva”, en realidad supone un encarcelamiento del individuo; una privación de su libertad con efectos irreversibles, al igual que el individuo que está en prisión por haber sido condenado [11].

No obstante, aún siendo cierto lo anterior, la consideración de la prisión provisional como pena anticipada ha ido descartándose hasta el punto de ser rechazada hoy en día. Pues si bien la prisión provisional va a privar del derecho a la libertad reconocido en el art. 17 CE, no debe confundirse nunca con la pena de prisión pues ni son los mismos los fines que se persiguen, ni sus fundamentos, ni sus características [12].

Hay que tener en cuenta que prevalece en todo momento el principio de presunción de inocencia y que, a diferencia del ingreso en prisión del condenado en donde ya se ha desvirtuado tal presunción, la prisión provisional implica el ingreso en prisión de individuos no juzgados. No obstante, ningún derecho es absoluto, ni siquiera los Derechos Fundamentales reconocidos por la CE, encontrándose los límites en el momento en que chocan con otro Derecho Fundamental [13].

En el caso de la prisión provisional, la privación de libertad del investigado viene determinada por el grado de peligrosidad que supone su mantenimiento en libertad en cuanto a que puede limitar o privar de otros derechos a terceros; ya sea por la destrucción de pruebas o el riesgo de fuga y la consecuente privación del derecho a la tutela judicial efectiva por hacer imposible la celebración del juicio; o por la posibilidad de un atentado contra los bienes jurídicos de la víctima. Dicho de otro modo, la prisión provisional se justifica en el principio de necesidad de protección de los derechos constitucionales por parte de los Poderes Públicos. Es decir, se trata de la dicotomía libertad/seguridad nunca resuelta [14].
Por todo ello, ha de definirse la naturaleza de la prisión provisional no como punitiva, sino como preventiva, cautelar y de seguridad y protección [15].

2.2. Características

De acuerdo con ARMENTA DEU, al analizar las características de la prisión provisional podemos distinguir las que le son propias y específicas y las que son comunes al resto de medidas cautelares personales [16].

Las características propias de la prisión provisional son:

  • Excepcionalidad, puesto que la prisión provisional no se limita a restringir la libertad del individuo, sino que le priva de ella. Es por ello que la primera medida que se debe adoptar es la libertad provisional, y sólo cuando sea estrictamente necesario por resultar insuficiente esta medida, se puede acudir al ingreso en prisión del investigado antes de la celebración del juicio. Es decir, sólo se va a aplicar en aquellos casos en donde no quepa otra opción debido a las circunstancias del caso y siempre, claro está, que se den los presupuestos habilitantes. En este sentido se venía pronunciando tanto la jurisprudencia como la doctrina, por lo que estos criterios se plasman en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre, de reforma de Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional: “La excepcionalidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por tanto, no puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la ley de forma taxativa y razonablemente detallada prevea” [17].
  • Necisidad, que está íntimamente ligada a la excepcionalidad, pues de la imperiosa necesidad de su aplicación va a nacer la excepción a la regla general de la libertad del investigado. En este sentido, el art. 502.2 LECrim señala que “la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional.” Esta necesidad viene impuesta, por tanto, por alguno de los presupuestos que habilitan la adopción de esta medida y que, de no tomarse la medida, podría suponer un riesgo serio al desarrollo del proceso penal y por consiguiente, un riesgo serio al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Por tanto debe hacerse una ponderación entre ambos derechos confrontados buscando un equilibrio que garantice uno sin innecesarias limitaciones del otro [18].

Características comunes a las medidas cautelares:

  • Jurisdiccionalidad, que implica que la medida ha de ser tomada por el órgano jurisdiccional competente, que en el caso de la prisión provisional se recoge en el art. 502.1 LECrim, en virtud del cual, la podrá decretar el Juez de Intrucción, el Juez que forme las primeras diligencias o el Juez de lo penal o Tribunal que conozca de la causa.
  • Instrumentalidad, que supone que la prisión provisional ha de servir como medio para asegurar la correcta celebración del juicio, es decir, que el investigado no se fugue y que no pueda destruir pruebas ya que son los dos presupuestos tendentes a este fin.
  • Idoneidad, que en el caso de la prisión provisional supone que la medida ha de ser la óptima para lograr la finalidad que se persigue, ya sea evitar el riesgo de fuga, la protección de los medios de prueba, la protección de los bienes jurídicos de la víctima o evitar la reiteración delictiva del investigado.
  • Proporcionalidad, por lo que la medida adoptada ha de ser consecuente con la entidad de las circunstancias que la determinan, de tal modo que sólo se aplicará si no existe
  • ninguna otra medida menos gravosa que permita cumplir los fines; resultando entonces que la medida es necesaria y por tanto cumple con el principio de excepcionalidad. Además, como consecuencia de esta proporcionalidad, se establecen unos máximos en la duración de la prisión provisional en proporción a la gravedad de los hechos que se investigan.
  • Provisionalidad, ya que la prisión provisional sólo puede mantenerse por el tiempo estrictamente necesario y, en todo caso, nunca superando los límites máximos establecidos por la ley. Además debe alzarse en cuanto desaparezcan los presupuestos que justificaron su aplicación y, en todo caso, en el momento en que se determine la inocencia del investigado o cuando se dicte resolución que ponga fin al proceso.

[10] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 49 y 50.

[11] JORGE BARREIRO, A.; Detención y Prisión provisional, (Dir. ANDRÉS IBÁÑEZ, P.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 50.

[12] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, pág. 51.

[13] SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7º; 2/1982 de 29 de enero, FJ 5º; entre otras. Además, esto es así que incluso un atentado contra el derecho a la vida del art. 15 CE puede verse amparado jurídicamente en casos de legítima defensa, exenta tanto de responsabilidad penal como de responsabilidad civil por el CP en sus arts. 20 4º y 118 en relación con el art. 20 4º.

[14] SANGUINÉ, O.; Prisión Provisional, (…), Opus cit, pág. 54.

[15] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 54 a 60.

[16] ARMENTA DEU, T.; Lecciones de Derecho, (…), Opus cit, pág. 211.

[17] NAVARRO MASSIP, J.; “La regulación de la prisión provisional. Presupuestos y fines”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2013, págs. 2 y 3.

[18] ARMENTA DEU, T.; Lecciones de Derecho, (…), Opus cit, pág. 211.

PorGonzalo Gómez Álvarez

La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 2)

Esta serie de entradas en el Blog son mi Trabajo Fin de Grado que realicé al terminar la carrera de Derecho en la Universidade de Vigo.

1. Las medidas cautelares personales en el proceso penal

1.1. Concepto y naturaleza

Podemos definir las medidas cautelares personales como aquéllas que recaen sobre el individuo y que implican una limitación de la libertad personal del investigado antes de la sentencia penal, ya sea por medio de una resolución judicial (prisión provisional) o sin ella (detención por la policía o por particulares) [4]. Éstas habrán de tomarse con escrupulosa observancia de los presupuestos que las habilitan y por el tiempo que sea estrictamente necesario, pues la libertad personal es un Derecho Fundamental recogido en el art. 17 CE; artículo que ya prevé que sólo se podrá limitar o privar de ella en los casos y en la forma previstos en la ley. Por lo que podemos decir que en materia de restricción del derecho a la libertad personal existe una reserva material de Ley [5].

Las medidas cautelares personales son de naturaleza preventiva que vienen a cubrir un peligro que sólo se combate mediante la limitación, y en casos privación, de la libertad personal del individuo. Por lo que podemos decir que ese peligro proviene directamente de las acciones del investigado en plena libertad. No obstante, esas acciones no sólo van a suponer peligros que afecten a la correcta eficacia del proceso; sino también, habrá acciones que supondrán peligros que afecten directamente a la víctima del delito o incluso a terceros. Es por ello por lo que debemos diferenciar las medidas de protección de las medidas cautelares personales; es decir, aquéllas cuyo fin es únicamente la protección de las personas de aquéllas cuyo fin es la eficacia del proceso. No obstante, ambas son adoptadas de manera muy similar y requieren presupuestos parecidos (fumus boni iuris y periculum in mora). De hecho, la prisión provisional si se adopta exclusivamente porque existe un riesgo para los bienes de la víctima, sin existir riesgo de fuga ni riesgo de destrucción de pruebas, en esencia no sería una medida cautelar, sino de protección.

1.2. Características comunes

Todas las medidas cautelares personales presentan las siguientes características [6]:

  1. Jurisdiccionalidad. Implica que las medidas cautelares han de ser adoptadas por un órgano jurisdiccional y que resulte competente (salvo la excepción de la detención por la policía o por particulares, si bien en ambos casos el detenido ha de ser puesto a disposición judicial inmediatamente o en cuanto sea posible).
  2. Instrumentalidad. Supone que las medidas cautelares están supeditadas a un proceso principal. Por tanto, primeramente han de ser útiles para hacer efectivo el proceso y que se pueda ejecutar la sentencia; y segundo, han de alzarse en el momento en que se consiga el fin que con ella se persigue o en el momento en que se dicta la sentencia [7].
  3. Idoneidad. Implica que la medida cautelar que se adopte ha de ser la óptima para lograr el fin que se persigue con ella.
  4. Proporcionalidad. Supone que la medida ha de estar acorde con la entidad de los hechos que se investigan. Además, siempre que sea posible, se adoptará la medida menos perjudicial para el individuo si con ella se cubre el fin perseguido.
  5. Provisionalidad. La medida cautelar nunca es definitiva y concluye en el momento en que desaparecen los presupuestos que la habilitaron, cuando se consiguen los fines perseguidos o en todo caso, con la resolución judicial que ponga fin al proceso.
1.3. Presupuestos

Todas las medidas cautelares, ya sean reales o personales, requieren dos presupuestos para poder aplicarse: el fumus boni iuris o apariencia del buen Derecho y el periculum in mora. Genéricamente, el primero de ellos implica una situación de hecho real o presunta que puede tener una consecuencia jurídica previsible y que se imputa a un individuo. En el caso del proceso penal, consistirá en la constancia de la comisión de un hecho delictivo y la existencia de motivos para creer responsable al individuo al que se le pretende aplicar la medida cautelar, que dependiendo de qué medida se trate serán de mayor o menor entidad. Es decir, el fumus boni iuris se representa por la “imputación motivada y verosímil” de unos “hechos concretos” a una “persona concreta” [8].

Por otro lado, el segundo presupuesto, requiere la necesidad de evitar un riesgo derivado de una resolución tardía del proceso, que en el caso del proceso penal consistirá en un peligro justificado legalmente; es decir, que el periculum in mora deberá estar plasmado en la ley, que constituye las finalidades que se persiguen con la adopción de las medidas cautelares, las cuales son [9]:

  1. Asegurar la presencia del acusado en el juicio oral, pues, salvo alguna pequeña excepción, éste no se puede celebrar, y por tanto dictar sentencia, sin la presencia del acusado (art. 786 LECrim).
  2. Impedir que se cometan más delitos, en el caso que se prevea la posible comisión de más ilícitos por parte del investigado.
  3. Asegurar los medios de prueba, pues en determinados casos puede existir un riesgo de que el investigado los destruya.
  4. Salvaguardar los bienes e integridad de la víctima del delito cuando exista objetivamente un riesgo para ella de no tomar la medida correspondiente (v.gr. arts. 544 bis y ter LECrim).
1.4. Clases

En el proceso penal encontramos las siguientes medidas cautelares personales y medidas de protección:

Medidas cautelares personales:

  1. Detención (arts. 489 y ss LECrim):
    a. Por particulares.
    b. Por la policía judicial o el MF.
    c. Por el Juez de Instrucción.
  2. Prisión provisional (arts. 502 y ss LECrim).
  3. Libertad provisional (arts. 528 y ss LECrim).
  4. Privación del permiso de conducción de vehículos a motor (art. 529 bis LECrim).
  5. Suspensión de la función o cargo público (art. 384 bis LECrim).
  6. Suspensión de actividad o cierre de empresas (art. 129 CP).
  7. Secuestro de publicaciones (arts 816 y 823 LECrim).

Medidas de protección:

  1. Prohibición de residencia, aproximación o comunicación (art. 544 bis LECrim).
  2. Medidas de protección de la víctima del delito (art. 544 ter LECrim) que se aplican para los casos de violencia doméstica y en especial de violencia de género, y que incluye tanto la aplicación de las medidas del art. 544 bis, LECrim, como la prisión provisional de los arts. 502 y ss LECrim, así como medidas de carácter civil.

[4] ASENCIO MELLADO, J.M.; Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 208.

[5] STC 57/2008, de 28 de abril, FJ 2º.

[6] ARMENTA DEU, T.; Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 204 y 205.

[7] MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 298.

[8] ASENCIO MELLADO, J.M.; Derecho Procesal, (…), Opus cit, pág. 209; MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; Derecho Procesal, (…), Opus cit, pág. 300.

[9] ASENCIO MELLADO, J.M.; Derecho Procesal, (…), Opus cit, págs. 208 y 209.

PorGonzalo Gómez Álvarez

La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 1)

Esta serie de entradas en el Blog son mi Trabajo Fin de Grado que realicé al terminar la carrera de Derecho en la Universidade de Vigo.

Resumen

El trabajo versa sobre el régimen jurídico de la prisión provisional como medida cautelar personal del proceso penal español. Se presta especial atención a los presupuestos que habilitan su aplicación y a las garantías que asisten al preso preventivo en todo momento del proceso, desde que se le priva de su libertad hasta el levantamiento de la medida. Asimismo, se analiza el procedimiento para su adopción, su duración y las modalidades de cumplimiento; concluyendo con el estudio del estatuto jurídico del preso preventivo.

Introducción

De todas las medidas y resoluciones posibles dentro del proceso penal español, la que posiblemente resulta más grave es la prisión provisional [1]. Primeramente, porque dentro de las medidas que limitan el derecho fundamental a la libertad personal del art. 17 CE, aquéllas que privan de ella son las que alcanzan el grado máximo de su expresión. Sin embargo, la diferencia entre la prisión del condenado y la prisión provisional del investigado es que la primera de ellas constituye una potestad del Estado; el ius puniendi, en donde se castiga un ilícito tipificado en el CP a un individuo que ha sido juzgado y condenado. Es decir, que se ha desvirtuado, sin dejar lugar a ningún tipo de duda, su presunción de inocencia. Mientras que la prisión provisional priva de la libertad personal a un individuo al que todavía se le presume inocente, por lo que supone, si cabe, una medida más grave que la prisión convencional [2].

Sin embargo, no cabe duda de que la prisión provisional es una medida necesaria, ya que en ciertos casos, va a ser el único modo de asegurar la eficacia del proceso penal y por tanto, asegurar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE del que ha sufrido el delito. Es por ello por lo que todos los ordenamientos la aceptan como un “mal necesario” [3].
La injerencia del Estado que supone la prisión provisional en la libertad personal del individuo que todavía no ha sido juzgado, ésta ha de adoptarse sólo y exclusivamente en aquellos casos que expresamente contemple la ley. Además, ha de hacerse con absoluto respeto en todo momento de los principios constitucionales, afectando en la menor medida posible a los derechos fundamentales del investigado. Es por ello por lo que las diferentes reformas que se han venido haciendo de la LECrim en esta materia han venido motivadas por el respeto a estos principios, introduciendo los criterios que han ido exponiendo tanto la jurisprudencia del TC como la doctrina. Circunstancia que se refleja, por ejemplo, en la EM de la LO 13/2003 de Reforma de la LECrim: “Entre los objetivos del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia se encuentra el de abordar “la reforma de la prisión provisional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.

En este trabajo se analiza el régimen jurídico de la prisión provisional, regulada en la LECrim en sus arts. 502 y ss, prestando especial atención a los presupuestos que habilitan su adopción y a las garantías que asisten al preso preventivo durante todo el proceso, desde su adopción hasta el levantamiento de la medida. La estructura del trabajo se divide en siete puntos principales distribuidos del siguiente modo:

El punto primero se dedican a situar la prisión provisional en el contexto del proceso penal español y las medidas cautelares personales.

A continuación, el segundo punto ofrece una definición de la prisión provisional y expone sus características.

El tercer punto se centra en uno de los aspectos fundamentales del trabajo que es el análisis de los presupuestos que habilitan la adopción de la prisión provisional, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En este punto, se hace un estudio pormenorizado de estos presupuestos, aclarando aquellos aspectos más confusos con las aportaciones de autores como ASENCIO MELLADO, GUTIÉRREZ DE CABIEDES o MORENO CATENA, entre otros. Además, se expondrán algunos autos como ejemplos de cómo tratan los tribunales españoles los presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

Los puntos que van del cuarto al séptimo tocan diferentes aspectos esenciales de la prisión provisional, haciendo especial hincapié en todos ellos en las garantías que la ley establece.

Así el punto cuarto se dedica al procedimiento para acordar la prisión provisional, analizando la competencia para acordarla, su tramitación y los requisitos indispensables para su adopción; como la exigencia de una resolución motivada.

El quinto punto trata la duración y los plazos máximos de la prisión provisional, así como los criterios para computar el tiempo en prisión provisional y la posibilidad de abonar ese tiempo, tanto a la pena que finalmente se imponga como al tiempo de condena por otras causas.

A continuación, el punto sexto se refiere a las modalidades de cumplimiento de la prisión provisional, analizando los presupuestos que establece la ley para cada una de ellas.

Finalmente, se dedica un último apartado al estudio del estatuto jurídico del preso preventivo, analizando los derechos y garantías que se recogen en los arts. 520 a 527 LECrim; diferenciando aquéllos que se refieren al preso comunicado; aquéllas restricciones que se imponen al preso incomunicado; y aquéllos que se refieren al régimen penitenciario. El apartado concluye analizando la responsabilidad del Estado por prisión provisional indebida.

[1] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión Provisional, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pág. 17.

[2] SANGUINÉ, O.; Prisión Provisional y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 23 y 24.

[3] SANGUINÉ, O.; Prisión Provisional, (…), Opus cit, pág. 23.

PorGonzalo Gómez González

A propósito de una sentencia del Tribunal Supremo

Quiero en esta pequeña nota comentar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, que resuelve el Recurso de Casación en Interés de Ley interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia de 29 de octubre de 2014 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. [1]

Se trata de la Sentencia de 9 de febrero de 2016, que puede encontrarse en el CENDOJ con la referencia 28079130022016100040, número de recurso 325/2015.

La Sentencia pone fin a una discutida cuestión relativa a las ganancias y pérdidas patrimoniales que, eventualmente, se ponen de manifiesto en el patrimonio del transmitente, con ocasión de la suscripción de pactos de apartación y de mejora de la Ley del Derecho Civil de Galicia.

En esta breve nota me limitaré a comentar una única cuestión que me ha sorprendido de la referida Sentencia.

Para los no iniciados en estas abstrusas cuestiones tributarias haré una pequeña exposición del problema que dio lugar a que el Tribunal Supremo tuviera que pronunciarse en un recurso en interés de Ley comenzando, en primer lugar, por una breve cita de las normas del IRPF y de la Ley del Derecho Civil de Galicia y en segundo lugar planteando el problema concreto que dio lugar al recurso de casación en interés de ley.

Breve cita de la normativa legal:

Comenzando por la normativa del IRPF tenemos:

La Ley que regula el IRPF y cuyo larguísimo nombre es “Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio”, (en lo sucesivo la citaré abreviadamente) define en su artículo 33.1 las ganancias y pérdidas patrimoniales de la siguiente forma:

“Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”.

En el número 3 del mismo artículo se mencionan aquellos supuestos en los que la Ley estima que no existen ganancias o pérdidas patrimoniales[2], estableciendo:

“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos:…b) Con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente…”

Añadiré que, para la cuestión que aquí nos ocupa, debemos traer también a colación el apartado 5 del mismo artículo que dice:

“5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:…c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos intervivos o a liberalidades.

Nótese, para entender lo que luego diré, que he puesto en negrita esta última palabra “liberalidades”.

Siguiendo ahora por la Ley del Derecho Civil de Galicia nos encontramos con que:

La Ley 2/2006 de 14 de junio del Derecho Civil de Galicia, regula en el Título X la sucesión por causa de muerte y en el capítulo III de este Título regula en sus secciones 2ª y 4ª los pactos de mejora y la apartación.

El artículo 215 de esta Ley establece la posibilidad de que el pacto de mejora sea con entrega de bienes de presente.

Por su parte el artículo 224 establece que:

“ Por la apartación quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y por su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados”

Planteamiento de la cuestión:

Con base en la definición legal de las ganancias y pérdidas patrimoniales, sobre la que más adelante profundizaré un poco más, la Agencia Tributaria entendía que lo previsto en el artículo 33.3.b) de la Ley del IRPF no era aplicable a las ganancias patrimoniales que obtenga el apartante o mejorante por las transmisiones lucrativas realizadas con motivo del otorgamiento de los pactos de apartación y mejora.

Las razones aducidas por la Agencia Tributaria, la Dirección General de Tributos y los Tribunales Económico Administrativos se basaban en síntesis, en que al no haber fallecimiento del contribuyente no se podía encuadrar el caso en lo previsto en el citado artículo.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia recurrida y en otras anteriores, con depuradísima y elegante técnica jurídica examina en profundidad la cuestión y llega a la conclusión de que al ser la apartación y la mejora, por definición legal, “pactos sucesorios”, estamos ante una transmisión por causa de muerte y ello a pesar de que no haya fallecimiento del contribuyente.

No es esta la cuestión que motiva esta nota por lo que me limitaré a decir que, si bien dicho con mucho mejor estilo que quien esto escribe, en última instancia lo que late bajo estas sentencias es aquel viejo principio que dice que “en derecho no existen conceptos ontológicamente predefinidos”. Es decir en derecho no hay que acudir a la biología ni a la medicina ni a ningún concepto preestablecido para decir cuándo estamos ante una “causa de muerte”. Es en la misma ley donde hay que buscar la respuesta. Y si la Ley del Derecho Civil de Galicia ha colocado dentro del Título X, que titula  “La Sucesión por causa de muerte”, un capítulo que titula “De los pactos sucesorios”, no cabe concluir otra cosa distinta a que: La apartación y la mejora son pactos sucesorios por causa de muerte, aunque no se haya muerto el apartante o mejorante.

El Tribunal Supremo acepta los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y desestima el Recurso de Casación en Interés de Ley interpuesto por la Administración General del Estado.

Lo que me ha llevado a hacer esta nota es un párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto que transcribo literalmente:

“Regula el artículo 33 de la LIRPF las ganancias y pérdidas patrimoniales, considerando el legislador que son ganancias o pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel. Es de observar que, a pesar de los términos en que se pronuncia la ley, cualquier transmisión de un bien o un derecho a título lucrativo supone para quien lo transmite una pérdida económica, lo que indica que estamos ante una construcción fiscal que difiere de la realidad económica resultante, en esta construcción que realiza el legislador, ajena a la realidad económica, quiere dejar sentado que no son ni ganancia ni pérdida patrimonial del transmitente, art. 33.3.b)<<las transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente>>.

Me he permitido poner en negrita el párrafo porque es el que ha motivado mi humilde discrepancia con el Tribunal Supremo y da origen a esta nota.

Porque, aunque suene muy fuerte decirlo, parece que quien redacta tal párrafo no ha entendido el concepto legal de “ganancias o pérdidas patrimoniales”. Se está utilizando el concepto vulgar de ganancia o pérdida patrimonial, no el que ha definido la Ley ya de antiguo. En efecto:

Desde la Ley 44/78 de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pasando por la 18/91 de 6 de junio, con todas las modificaciones posteriores y con todos los cambios de denominación (incrementos y disminuciones, plusvalías y minusvalías, ganancias y pérdidas), la dicción del precepto es exactamente igual y el concepto está perfectamente delimitado y es pacífica su interpretación. Es una definición que, cuando se dicta la sentencia del Supremo, tiene ya treinta y ocho años de antigüedad. Pocas cosas podemos encontrar en la Ley del IRPF que se mantengan incólumes desde la primera Ley de Renta de la democracia.

Y aquí es preciso detenerse para explicar bien a los legos en la materia, qué son ganancias o pérdidas patrimoniales según la ley. Hablando en términos vulgares, para legos en economía, podemos decir que la idea que el legislador tiene de la ganancia o pérdida es como sigue:

Desde que entra un bien o un derecho en el patrimonio de un contribuyente hasta que sale, el valor de dicho bien sufre variaciones al alza o a la baja, bien de manera continua y lineal, o bien discontinua y con períodos alternativos de alza y baja. A estas variaciones en el valor le llamamos ganancias o pérdidas, plusvalías o minusvalías o cualesquiera otras denominaciones que han venido utilizando las leyes.

El legislador podía, en principio, fijar libremente el momento en que tienen relevancia tributaria cualesquiera variaciones del valor sea al alza o la baja.

Ahora bien fijar ese momento en coincidencia con el instante en que tenga lugar cualquier alza o baja del valor del bien en cuestión, además de absolutamente ineficiente llegaría a ser demencial. Piénsese en la locura que supondría darle relevancia tributaria, en cada momento que se produzca, a la variación de valor de unas acciones que coticen en bolsa. Incluso tratándose de bienes que varían relativamente poco de valor, como pueden ser inmuebles, sería también ineficiente.

Podría el legislador someter a tributación esas ganancias o pérdidas por el método de comparar el valor del patrimonio del contribuyente desde el inicio del ejercicio al final (1/1-31/12) o en períodos quinquenales u otro sistema cualquiera, y determinar la existencia de ganancia o pérdida patrimonial. Pero sería también ineficiente. En efecto, unos ejercicios el contribuyente tendría una ganancia en un determinado bien y tributaría y en el período siguiente podría ser que el mismo bien hubiera producido una pérdida y habría que devolver o compensar la pérdida.

Por ello el legislador optó por la solución más racional que es darle relevancia tributaria a las ganancias y disminuciones única y exclusivamente cuando varía la composición del patrimonio. Por eso dice “que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier variación en la composición de aquél”.

Podemos decir, por tanto, que la variación al alza o a la baja se produce de manera continua en el tiempo, cada día, cada segundo, pero sólo tiene trascendencia tributaria cuando se varía la composición del patrimonio. Es decir, cuando sale un determinado bien, por el título que sea, del patrimonio del contribuyente. Es entonces cuando puede producirse un hecho imponible en renta por el concepto “ganancias y pérdidas patrimoniales”.

         Pongamos un ejemplo:

Un padre adquirió un piso el 2 de febrero de 2000, cuyo valor en ese momento era de 100.000,00 €. El 14 de abril de 2015, hace un pacto de apartación con un hijo, en virtud del cual le transmite el citado piso que en ese momento vale 200.000,00 €.

De acuerdo con la definición legal es absolutamente indiscutible que en el patrimonio del padre apartante se pone de manifiesto que, desde el 2 febrero de 2000 hasta el 14 de abril de 2015, su patrimonio se incrementó en 100.000,00 €. Y esto, esa variación del valor, es un hecho imponible en IRPF por el concepto “ganancias y pérdidas patrimoniales”

Esto es lo que desconoce el párrafo transcrito de la sentencia.

Cierto que, correlativamente, como consecuencia de la apartación, que es a título gratuito, al padre se le produce una pérdida patrimonial de 200.000,00 €. El legislador no desconoce, contrariamente a lo que deduce la sentencia, que se han producido las dos: la ganancia y la pérdida. Pero por la previsión que el legislador hizo en el apartado 5 del artículo 33 de la Ley del IRPF, al deberse a una liberalidad, la pérdida no tiene trascendencia tributaria.

No es cierto, por tanto, como pretende la sentencia comentada, que el legislador haya hecho una “construcción fiscal que difiere de la realidad económica resultante” y que sea “ajena a la realidad económica”. En absoluto. El legislador ha previsto ambas cosas porque las dos se dan cuando se enajena a título lucrativo, sea donación o sucesión.

Los romanos tenían un dicho: “Tamen aliquando bonus Homerus dormitat”, que puede traducirse “A veces, incluso el buen Homero dormía” y hacía referencia a que un pasaje de la Iliada, en que, inadvertidamente, vuelve a poner en la batalla a un personaje que en un capítulo anterior había dado por muerto. Nuestro Tribunal Supremo que a tan buenas lecciones jurídicas nos tiene acostumbrados, “tamen aliquando dormitat


[1] Esta pequeña nota la escribí para comentar un una clase del máster de la abogacía y la pongo aquí por si a alguien llegara a interesarle.

[2] Se aparta el Legislador de la tradicional expresión “casos de no sujeción”, mucho más comprensible y didáctica. Por otra parte, esta manera de redactar usando expresiones como “se estimará”, que nos hacen pensar en una presunción iuris et iure, merecería una crítica que se escapa al motivo y la extensión de esta pequeña nota.

PorGonzalo Gómez Álvarez

El dolo eventual y el kamikaze.

El pasado 15 de septiembre de 2019 un conductor que circulaba con su vehículo a gran velocidad y en sentido contrario por la autovía M50 en Madrid chocó frontalmente contra otro vehículo, provocando así la muerte del otro conductor, un joven de 20 años. Tras las pruebas de alcoholemia realizadas al kamikaze, se determinó que éste, además, circulaba bajo los efectos del alcohol. Por ello, el Juzgado de Instrucción que lleva la causa decretó su ingresó en prisión provisional y le imputa un delito de conducción temeraria y otro de homicidio doloso (información que ha dado la prensa).

            Al no iniciado en Derecho es posible que esto último le resulte extraño, ya que, comúnmente, se tiende a relacionar el dolo con la intención del sujeto, es decir, con el conocimiento del autor de que su acción causará un hecho típico y su voluntad de realizarla. Sin embargo, el sí iniciado sabe que en Derecho Penal existe, además del dolo directo, el dolo eventual.

El dolo eventual y la imprudencia o culpa consciente.

            El dolo eventual se diferencia del dolo directo en que el sujeto no persigue la consecución de un hecho típico y, además, en que no tiene la seguridad de que su acción lo causará. Sólo sabe que es probable que ocurra (de ahí que se le denomine eventual).

            Sin embargo, esta formulación también coincide con la de la imprudencia (o culpa) consciente, por lo que se hace necesario delimitar qué requisito adicional se debe exigir en una conducta como la descrita para que se convierta en dolosa y deje de ser una imprudencia. Sobre ello existen diferentes teorías, de las cuales, las más relevantes y con las que trabaja el Tribunal Supremo son la teoría del consentimiento y la teoría de la representación (SSTS de 20 de noviembre de 2015 [Roj: STS 4846/2015 – ECLI: ES:TS:2015:4846], de 21 de noviembre de 2018 [Roj: STS 4036/2018 – ECLI: ES:TS:2018:4036], de 7 de febrero de 2019 [Roj: STS 278/2019 – ECLI: ES:TS:2019:278], entre otras).

            La teoría del consentimiento, la más aceptada por la doctrina y por la que más se decanta el Tribunal Supremo, considera que existe dolo eventual cuando el sujeto que además de conocer la posible eventualidad, la consiente y la aprueba. Dicho de otro modo, el autor, a sabiendas de que lo que está haciendo puede producir un hecho típico, no hace nada por evitarlo. Por el contrario hablaremos de imprudencia consciente cuando el sujeto no aprueba o no consiente ese resultado, pero a pesar de ello se produce por una errónea percepción de éste. Es decir, a pesar de que sabe que está ejecutando una acción que puede producir un hecho típico, confía en que ésta no se produzca, ya sea por su pericia a la hora de evitarla o ya sea por su percepción de que es algo muy poco probable.

            Un ejemplo de ello puede ser el del conductor sobrio que conduce a propósito en sentido contrario por una autovía y el conductor con unos grados de alcohol en sangre que circula en sentido correcto y respetando las normas básicas de tráfico. En el primero de los supuestos el conductor no sólo conoce que su temeridad puede producir un hecho típico (lesiones o muertes), sino que además consiente esa eventualidad, pues circula en sentido contrario conscientemente y a propósito. En el segundo supuesto, el conductor, que circula bajo los efectos del alcohol, sabe que su conducta puede producir un hecho típico, pero no cree que éste vaya a ocurrir, ya que confía en su pericia para evitarlo. Por lo tanto, si en el primer supuesto ocurre un hecho típico será doloso por dolo eventual, mientras que en el segundo hablaremos de una imprudencia consciente.

            La teoría de la representación, por su parte, deja en un segundo plano la voluntad del sujeto y determina la apreciación del dolo en un criterio objetivo. De manera resumida, existirá dolo eventual cuando la acción ejecutada sea objetivamente más propensa a causar un hecho típico. En el ejemplo anterior, es objetivamente más probable que se produzcan hechos típicos (lesiones o muertes) en el primero de los supuestos que en el segundo, por lo que, al igual que antes, existirá dolo eventual en el conductor kamikaze e imprudencia consciente en el conductor ebrio.

            Existen otras teorías sobre el dolo eventual que no voy a citar, salvo la teoría restringida del consentimiento o aceptación debido a que es por la que se decanta LUZÓN PEÑA, autor del que me he servido para escribir este artículo. Según esta teoría, la aceptación o no aceptación de la eventualidad por parte del sujeto ha de estar fundada en un criterio objetivo de probabilidad, de tal manera que la aceptación (o consentimiento) no se excluye por la mera confianza irracional e infundada del autor en que no se producirá el hecho típico, debe ser una confianza sustentada en un criterio objetivo de que el hecho típico tiene pocas probabilidades de suceder.

            Mi opinión es la de decantarme por la primera de las teorías toda vez que el dolo es esencialmente conocimiento y voluntad del autor, por lo que creo que aquellas teorías que dejan el elemento volitivo en segundo plano o condicionado se desvían de la percepción tradicional del dolo.

El dolo eventual y el kamikaze de la M50.

Retomando el tema que utilicé como introducción de este artículo, podemos ver que es una síntesis de los dos supuestos que planteé anteriormente como ejemplos. En este caso, tenemos un conductor que bajo los efectos del alcohol circula en dirección contraria por una autovía. Si empleamos la primera de las teorías, la situación de embriaguez del sujeto es determinante a la hora de apreciar o no el dolo eventual. La voluntad de una persona, que es el elemento determinante en la teoría del consentimiento, se ve claramente distorsionada por el consumo de alcohol, por lo que cabe preguntarse hasta qué punto era capaz el conductor de aceptar la eventualidad si uno de los principales síntomas del alcohol es la euforia y la percepción de que uno es capaz de cosas imposibles. En este sentido, bajo mi punto de vista, deberíamos hablar de que estamos ante un homicidio imprudente y no ante un homicidio doloso, aunque existe la posibilidad de que el sujeto se emborrachase con el fin de atreverse a conducir de ese modo (por ejemplo, si fuese para ganar una apuesta), en cuyo caso sí se apreciaría dolo eventual al aplicarse la actio libera in causa (prevista dentro de la circunstancia eximente del art. 20 2º del Código Penal).

Por el contrario, si empleamos cualquiera de las otras dos teorías expuestas anteriormente, estaríamos en ambos casos ante un homicidio doloso pues, en la teoría de la representación es irrelevante la voluntad del sujeto, siendo una acción que objetivamente es muy probable que cause un hecho típico, y en la teoría restringida del consentimiento, la no aceptación del sujeto estaría únicamente sustentada en su creencia infundada de que no va a pasar nada cuando existe una situación objetiva que nos dice lo contrario.

Conclusiones.

            El dolo eventual se diferencia del dolo directo en que el sujeto no persigue la consecución de un hecho típico y, además, en que no tiene la seguridad de que su acción lo causará y se diferencia de la culpa consciente en la voluntad de aceptación, probabilidad o voluntad de aceptación sustentada en una probabilidad (dependiendo de la teoría que escojamos) de que esa eventualidad cause un hecho típico.

            En el caso concreto del kamikaze de la M50 podemos encontrarnos diferentes respuestas según la teoría elegida. El abogado defensor deberá tratar que sea apreciada la teoría del consentimiento, mientras que el abogado de la acusación particular deberá apostar por cualquiera de las otras dos.

Bibliografía.

LUZÓN PEÑA, D. M.; Lecciones de Derecho Penal Parte General; Tirant lo Blanch; Valencia, 2012 y las sentencias ya citadas.

PorSabela Gómez Álvarez

La Muerte y Hacienda

Por Sabela Gómez Álvarez para Avogados Novos, 1 de julio de 2015.

Haciendo uso de una célebre frase de Thomas Jefferson, decía Brad Pitt en la película “¿Conoces a Joe Black?” que hay dos cosas inexorables en esta vida: La Muerte y Hacienda. Todos tememos a la primera, y últimamente los abogados casi tanto a la segunda como a la primera.

Para evitar este segundo “mal”, los abogados debemos cumplir una serie de obligaciones que pueden parecer complicadas y que son tediosas pero que, bien hechas y llevadas al día, nos pueden ahorrar un disgusto muy, muy grande. Por esta razón creo que es más que recomendable seguir una serie de pautas que no cuestan tanto como parece y que nos proporcionarán tranquilidad a la hora de una eventual inspección de la Agencia Tributaria:

Guarda las facturas y las minutas:

No tires las facturas antes de que pasen los años necesarios para la prescripción y haz lo mismo con las minutas. Todos tendemos a guardar papeleo inútil en el despacho, así que haced sitio para lo que sí vale la pena guardar.

Lleva libros registro de tu contabilidad:

Lo más fácil y práctico es usar una hoja de cálculo, pero si no sabes o no quieres, al menos hazlo en un cuaderno. Si no lo has hecho nunca, empieza ya, dedícale una tarde a la semana, o una semana entera de tus vacaciones, o incluso un cuarto de hora al día mientras te tomas un café. Organízate como quieras, pero hazlo, y procura que contemple todo lo que has reflejado en tus declaraciones tributarias que aún no han prescrito. Tardarás en ponerte al día, pero merece la pena.

Si ya los tienes hechos, asegúrate de dedicarles un tiempo a la semana o al mes para ponerlos al día, no lo dejes pasar.

Haz un hueco en la agenda cada fin de trimestre:

El mes siguiente al del fin del trimestre hay que tener las declaraciones hechas y presentadas. Es un plazo que ya conoces y por lo tanto es más fácil guardar un hueco en la agenda para hacerlas (en enero y en junio yo guardaría dos huecos). Los abogados llevamos muy mal lo de los plazos y tendemos a ajustarlos al límite, por eso te recuerdo que EN HACIENDA NO HAY DÍA DE GRACIA.

No te deduzcas gastos que te parezcan dudosos:

Todos hemos oído eso de “yo me deduzco la gasolina porque voy mucho a tal sitio”… NO, NO TE PUEDES DEDUCIR LA GASOLINA. Voy a repetirlo por si no está claro: NO TE PUEDES DEDUCIR LA GASOLINA. Si me aceptáis un consejo os diré que cuando tengáis serias dudas de si un gasto es deducible o no, no os lo deduzcáis porque lo más seguro es que no sea deducible. Y alguno dirá: “Pero así pierdo dinero”. Bueno, es posible que pierdas algo, pero si te lo deduces sin derecho a hacerlo y te inspeccionan vas a pagar lo que gastaste, más los intereses, más una sanción… Cada cual que decida si le compensa.

Si no quieres hacerlo tú, encárgaselo a otro:

Hay asesorías fiscales por todas partes que por una cantidad aceptable te hacen todo el trabajo. Si eres de los que no tienen ni un minuto libre o sencillamente prefieres pagar y que te lo hagan, contrata a una buena asesoría. Yo apostaría por un profesional del derecho tributario, no por una de esas asesorías que llevan de todo y que tienen tropecientos clientes, que pueden ser muy buenas, ojo, pero mi opinión personal es que el que mucho abarca poco aprieta. Recuerda además que aunque contrates una asesoría, el obligado tributario sigues siendo tú y si haces las cosas mal o a destiempo es a por ti a por quien van a ir.

Según el diccionario de la RAE inexorable significa que no se puede evitar. Esto, por desgracia o por suerte, es verdad en lo que se refiere a la Muerte, pero no tiene que serlo para Hacienda. Así que no lo dejes pasar, o un día te encontrarás con un señor inspector en la puerta y mucho me temo que no va a parecerse a Brad Pitt.

PorSabela Gómez Álvarez

Abogado que ejerce por cuenta propia: retenciones en 2016

Por Sabela Gómez Álvarez para Avogados Novos, 22 de marzo de 2016.

Siempre hay algún compañero que por estas fechas me pregunta sobre las retenciones, que cuál es el porcentaje, que a quién se le retiene y, sobre todo, qué modelos trimestrales está obligado a presentar este año con respecto a ellas. Por eso voy a tratar de resumir lo máximo posible qué significan todos estos conceptos y qué obligaciones tenemos como abogados por cuenta propia. Y sí, aunque no lo parezca lo he resumido al máximo. Espero que os resulte útil sobre todo a los que acabáis de empezar, pues los demás por experiencia ya tenéis claro todo esto, o mejor aún, tenéis un asesor fiscal que lo tiene claro.

Antes de empezar es importante tener muy en cuenta que este artículo es referido al abogado independiente, que ejerce por cuenta propia y que no forma parte de una sociedad ni tiene una relación laboral o mercantil con sus compañeros de despacho (si los tiene) más que la de compartir gastos o la de colaborar en algún asunto. Si habláramos de todas las retenciones que existen en vez de concretar en esto, daría para escribir un libro.

¿Qué son las retenciones y los ingresos a cuenta?

Las retenciones son cantidades de dinero que determinadas personas o entidades tienen obligación de retener cuando pagan ciertos tipos de rentas. Ese dinero es un porcentaje sobre la cantidad a pagar que, en vez de entregarse al perceptor, se ingresa en Hacienda a cuenta del impuesto personal del perceptor. Esto que parece un trabalenguas se entiende perfectamente con un ejemplo: El abogado Fulanito tiene que pagar 100 € (IVA aparte) al médico Menganito por un informe pericial que éste le ha hecho para un asunto de un cliente. Fulanito, en vez de pagarle los 100, debe retenerle el 15%, por lo que entrega a Menganito 85 € y los otros 15 los ingresa en Hacienda a cuenta del IRPF de Menganito.

El que tiene obligación de retener es el pagador (el abogado Fulanito en el ejemplo) y si no lo hace es su responsabilidad y no del perceptor (el médico Menganito), aunque este último se haya olvidado de ponerlo en la factura.

La retención se ingresa por el pagador en Hacienda a cuenta del impuesto personal del perceptor (que en este ejemplo es el IRPF), y en el momento en que éste haga la declaración podrá deducir esa retención porque el pagador ya la ha ingresado por él.

Siempre hay dudas cuando empezamos a trabajar sobre cómo hacer las minutas que llevan retención. Insisto que esto no es imprescindible, ya que la obligación de retener es del pagador, por lo tanto lo que debería preocuparnos es a quién le retenemos nosotros. Si el que nos cobra se olvida de poner la retención en la factura y no se la hacemos, la responsabilidad es nuestra y no de él. En cambio si nos olvidamos de ponerla en nuestras minutas y no nos la hacen, la responsabilidad es del que nos paga. Aún así como tampoco está de más poner la retención en nuestras minutas, voy a explicar cómo se hace:

Le llevamos un asunto a Bar Manolo, S.L. sobre un dinero que le debe un proveedor. Le queremos cobrar 1000 € por el asunto. Esos 1000 € son la base imponible sobre la que se calcula la retención y el IVA. El 15% de 1000 son 150 y el 21% de 1000 son 210. Pues bien, la retención se resta y el IVA se suma, por lo que la minuta serían 1000 menos 150 más 210, que da un total de 1060 €. Bar Manolo, S.L. nos entregaría 1060, ingresaría en Hacienda 150 a cuenta de nuestro IRPF y nosotros ingresaríamos 210 en Hacienda por el IVA.

¿Qué rentas son objeto de retención? Voy a dividir esto en dos partes, nosotros como pagadores y nosotros como perceptores:

Cuando nosotros pagamos:

La ley especifica qué rentas son objeto de retención, pero de todas ellas lo habitual es que en el ejercicio de nuestra profesión sólo paguemos las siguientes:

  • Rentas del trabajo personal.
  • Rentas de actividades profesionales.
  • Rentas procedentes del arrendamiento de inmuebles urbanos.

Hay otro tipo que, aunque sería bastante raro, podría llegar a surgir en nuestra profesión, y son las rentas derivadas del capital mobiliario. Ejemplo de esto último serían los intereses que le pagas a un prestamista por un dinero que te ha prestado para amueblar el despacho. Al pagarle los intereses deberíamos retenerle. Y digo que sería bastante raro porque si necesitas que te presten dinero, lo normal es que se lo pidas a una entidad financiera, no a un particular, y las entidades financieras están exentas de retención. Si el dinero te lo deja tu tía la millonaria y te cobra intereses, sí habría que retenerle, pero lo normal es que tu tía sólo te pida que vayas a visitarla de vez en cuando.

Además de esas tres más habituales y esta última rara, hay algunas rentas más que también son objeto de retención, como por ejemplo las rentas derivadas de las actividades agrícolas, pero no se me ocurre ningún caso en que un abogado pueda tener que pagar a un agricultor en el ejercicio de la profesión.

Así que simplemente me voy a limitar a las tres más comunes. Aquí tenéis un ejemplo de cada una de ellas:

La nómina que pagamos al secretario del despacho es una renta derivada del trabajo personal; la minuta que le pagamos a un compañero que colabora con nosotros en un asunto es una renta de la actividad profesional; y, el alquiler que pagamos al arrendador del piso donde tenemos el despacho es una renta derivada del arrendamiento de un inmueble urbano.

Distinguir ante qué tipo de renta estamos no es fácil en todos los casos. Cuando se trata de rentas del trabajo personal o las derivadas del arrendamiento de inmuebles, como veis en los ejemplos anteriores, está bastante claro. Sin embargo la otra que he mencionado, la derivada de la actividad profesional, es un poco más complicada pues podría confundirse con otra que en ocasiones se le parece mucho y a la que no hay que practicarle retención casi nunca: La renta derivada de la actividad empresarial.

Voy a tratar de explicar cómo distinguirlas: Hay casos en los que también está claro que la actividad es profesional y por lo tanto la renta que se paga debe llevar retención; un médico, un arquitecto, un ingeniero industrial, etc, que trabajen por cuenta propia son profesionales, y por lo tanto se les practica retención. Pero ¿y si el médico tiene una clínica privada? ¿y si el arquitecto tiene un estudio? ¿o si el ingeniero tiene una empresa dedicada a proyectos de energía solar? La Agencia Tributaria considera que si la persona realiza directa y personalmente la actividad, es un profesional y por lo tanto se le retiene. Si tal actividad se ejerce en una organización, es una actividad empresarial y no hay que retenerle. En cualquier caso, la forma más fácil y más segura de distinguirlas es comprobar en qué epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) están los sujetos en cuestión, si están en los epígrafes de la sección 1 son actividades empresariales, y si están en los epígrafes de la sección 2 son actividades profesionales.

Os dejo un enlace a las tablas del IAE que facilita la AEAT: Tabla epígrafes IAE.

Hay una última obligación con respecto a las retenciones que nosotros les practicamos a los demás. El pagador debe entregar al perceptor un certificado de las retenciones practicadas el año anterior antes de que empiece el plazo para la declaración del impuesto el año siguiente. Por lo tanto, si en 2015 le hemos retenido a un compañero por una colaboración, antes de que empiece la campaña de renta en 2016 debemos entregarle un certificado de las retenciones que le hemos practicado. Este año se puede presentar la declaración de la renta por internet desde el 6 de abril, así que tendremos que entregárselo antes de esa fecha. Un ejemplo claro lo tenéis en el certificado de retenciones que nos manda cada año el Colegio por las que nos practica en los pagos del turno de oficio.

Aquí os dejo un enlace al modelo de certificado de retenciones que facilita la AEAT: Modelo de certificado de retenciones.

Cuando nosotros cobramos:

Como ya he dicho, es menos importante saber quién tiene que retenernos a nosotros porque la obligación de retener es del pagador, pero resulta útil saberlo, así que ¿quién nos retiene a nosotros? En general todos a los que les retenemos cuando nos cobran tienen obligación a su vez de retenernos a nosotros cuando nos pagan, y con la misma condición que nosotros; que nos paguen en ejercicio de su actividad. Por lo tanto, el arquitecto que nos paga por gestionarle una licencia en el Ayuntamiento para construir un edificio tiene que retenernos, pero si es para que le llevemos el pleito que tiene con la comunidad de propietarios de su vivienda, no nos retendrá.

Además de todos estos, hay uno más: Las sociedades. Aunque nosotros rara vez le retenemos a una sociedad, ellas a nosotros nos retienen siempre, porque nuestras rentas como abogados por cuenta propia se consideran derivadas de la actividad profesional y porque cuando nos contratan lo hacen siempre para que llevemos un asunto relacionado con su propia actividad. Esto último es obvio, ya que si el asunto no tuviera que ver con la actividad de la sociedad, la minuta no iría a su nombre.

¿Cuánto hay que retener?

Este año, las retenciones que nos practican a los abogados por cuenta propia están al 15% (salvo durante el ejercicio en el que comenzamos la actividad y los dos siguientes, que están al 7%). Es decir, cada persona o entidad que nos contrate y que tenga obligación de retenernos, deberá hacerlo al 15%. Este 15% de la minuta lo ingresará en Hacienda a cuenta de nuestro IRPF.

En cambio, las retenciones que nosotros debemos practicar varían dependiendo de a quién le estemos pagando. Poniendo los ejemplos de antes: La nómina que pagamos al secretario del despacho tendrá una retención que variará dependiendo de cuánto le paguemos y de sus circunstancias personales y familiares; la minuta que le pagamos a un compañero que colabora con nosotros en un asunto tendrá una retención del 15% (a menos que el ejercicio en el que estamos sea su primer año de actividad o los dos siguientes, en los que será del 7%); y, el alquiler que pagamos al arrendador del piso donde tenemos el despacho, tendrá una retención del 19%.

Aquí os dejo un enlace al cuadro de retenciones que facilita la AEAT: Cuadro retenciones 2015-2016.

Además os dejo un enlace a la página de la AEAT que permite calcular las retenciones de las nóminas de los trabajadores: Cálculo retenciones de trabajadores.

¿Qué modelos tenemos que presentar en Hacienda con respecto a las retenciones e ingresos a cuenta? No voy a hablar de todos los modelos que existen, sólo de los que se refieren a las retenciones de las rentas que hablamos antes y de uno más, que es el que suele traer de cabeza a todo el mundo:

1.- Retenciones que nosotros practicamos a los demás por su trabajo personal y por actividades profesionales:

El modelo de Hacienda para declarar e ingresar a cuenta estas retenciones es el 111. La presentación es trimestral salvo si tenemos la suerte de que nuestro volumen de negocio supera los 6 millones de euros, en cuyo caso se presenta mensualmente. Este artículo no va dirigido a la gente que tiene esa suerte porque tendrán un ejército de asesores fiscales que se ocupen de estas cosas, así que trimestralmente.

Se presenta cada trimestre que hayamos pagado una renta a la que haya que practicar retención. Por lo tanto, si tenemos a alguien contratado, lo presentamos todos los trimestres y si es sólo un pago puntual a otro profesional, lo presentamos sólo el trimestre en el que hacemos el pago. Pero ojo que esto tiene truco, porque cuando lo presentamos un trimestre porque hemos hecho un pago puntual, Hacienda tiende a pensar que los siguientes trimestres lo tenemos que presentar también y es posible que nos envíen una carta diciendo que se nos ha olvidado y podrían sancionarnos. Lo que hay que hacer en este caso es contestar a Hacienda explicando que el pago del trimestre anterior ha sido puntual y que por lo tanto no tenemos obligación de presentar nada en los trimestres venideros.

El modelo 111 tiene un resumen anual que es el modelo 190 y que se presenta en enero del año siguiente al que termina. En el 190 hacemos un resumen de todas las retenciones que hemos practicado el año anterior y especificamos a quién se las hemos hecho, así Hacienda sabe a quién le tiene que descontar esa retención en su impuesto personal.

2.- Retenciones que nosotros practicamos al arrendador del piso donde tenemos la oficina:

El modelo a presentar es el 115. Se presenta y se paga cada trimestre, salvo por la misma excepción de antes de los 6 millones de euros de volumen de negocio en que la obligación es mensual. También tiene un resumen anual que es el modelo 180, en el que especificaremos los datos del inmueble y quién es el arrendador.

3.- Modelo 130:

Esto es lo que os decía que suele traer de cabeza a todo el mundo. En el modelo 130 somos nosotros mismos los que declaramos e ingresamos dinero en Hacienda a cuenta de nuestro propio IRPF. Esto se hace porque no todos nuestros clientes nos retienen, por ejemplo; los particulares que nos contratan como tales no lo hacen. Ello implica que a parte de nuestros ingresos no se les practica retención y por lo tanto no se está adelantando dinero a Hacienda a cuenta de nuestro IRPF por esas minutas. Ésta es la razón por la que hay que declarar y pagar por medio del modelo 130, que también es trimestral (o mensual si cumples la misma condición de los 6 millones de antes).

¿Cómo sabemos si tenemos que presentar el modelo 130 o no? Bien, esto es lo realmente complicado y donde solemos liarnos. Para saber si tenemos que presentarlo o no se hace así: Tenemos que ver todos los ingresos que hemos tenido el año anterior por nuestra actividad profesional y calcular qué porcentaje de esos ingresos han sido objeto de retención. Si al menos el 70% de nuestros ingresos del año anterior han tenido retención, no tenemos obligación de presentar el 130 durante este año. Si el porcentaje de ingresos con retención ha sido menor que el 70%, sí que tenemos esa obligación. Como esto poco menos que suena a chino, vamos a poner un ejemplo:

En 2015 hemos tenido unos ingresos de 20.000 € por nuestra actividad profesional. Esos 20.000 € se calculan sumando todas las bases imponibles de todo lo que hemos cobrado como abogados por cuenta propia sin restar las retenciones que hemos soportado y sin sumar el IVA de las minutas. El 70% de 20.000 son 14.000, por lo tanto, si al menos 14.000 € de nuestros ingresos han sido objeto de retención, no tenemos que hacer el 130 durante el 2016. Si son menos de 14.000 € los que han tenido retención, sí tenemos que hacer el 130 durante todo el 2016.

Si estuviéramos en nuestro primer año de ejercicio no tenemos ingresos del año anterior, obviamente, así que lo haremos trimestre a trimestre: Imaginemos que empiezo mi actividad el 10 de mayo, pues espero al 1 de julio (que es cuando empieza el siguiente trimestre) y veo cuánto he ganado en mayo y junio, y por ahí calculo. Y al año siguiente ya puedo hacerlo como los demás.

Como veis, esto se calcula año a año y por lo tanto en enero de cada año debemos preocuparnos de hacer ese cálculo para ver si tenemos obligación de presentar el 130 durante ese ejercicio.

Y de nuevo ojo porque esto también tiene truco: Puede ser que un año tengamos obligación y al siguiente no porque nuestros ingresos con y sin retención van variando de año en año. Cuando un año hemos estado presentando el 130 y al siguiente resulta que no tenemos obligación, debemos preocuparnos de modificar nuestra declaración censal a principio de año (modelo 036 o 037), pues si no lo hacemos, a Hacienda le figurará que sí deberíamos haberlo hecho y de nuevo nos mandará una carta diciendo que se nos ha olvidado el 130 y podrían sancionarnos.

Si nos llega esa carta les contestaremos haciendo la siguiente alegación: Que ese año no tenemos obligación de presentar el 130 porque el año anterior hemos tenido al menos el 70% de nuestros ingresos sometidos a retención. Obviamente haciendo el cálculo y poniendo los números para que ellos comprueben que lo que decimos es verdad. Lo sabrán porque cuando vean nuestra declaración de la renta coincidirá con lo que alegamos.

Hay otra opción, y es presentar el modelo 130 año tras año a pesar de que no tengamos obligación, no pasa nada por cumplir más obligaciones de las que te impone la ley, sin embargo el 130 es uno de los modelos trimestrales más complicados de los que presentamos, y pasar el trabajo trimestre tras trimestre sin necesidad es absurdo.

El modelo 130 no tiene resumen anual, porque es la propia declaración de la renta, que es el modelo 100.

Espero no haberos aburrido demasiado. De verdad que he intentado resumir y simplificar al máximo, pero es un tema complicado que no se presta a generalidades. Leer sobre derecho tributario no está entre las aficiones de la mayoría, pero es muy importante conocer las obligaciones tributarias que nos competen porque incumplirlas puede suponer el gran disgusto de nuestras vidas profesionales.

Si tenéis dudas o queréis hacer alguna pregunta, dejad un comentario y estaré encantada de contestaros.