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PorGonzalo Gómez Álvarez

Estado de alarma, COVID-19: consecuencias de no respetar el confinamiento.

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El pasado día 14 de marzo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, entrando en vigor en el mismo momento de su publicación. Muchas son las dudas que se nos presentan ya que se trata de una situación totalmente novedosa y desconocida y que conlleva numerosas restricciones para todos nosotros. Una de las más importantes, por cuanto afecta a nuestro derecho fundamental a la libertad deambulatoria reconocido en el art. 17 CE, es la orden de confinamiento que nos impone el art. 7 del RD 463/2020. Pero, ¿qué consecuencias puede tener no respetar este confinamiento?

¿Qué es el estado de alarma?

Antes de contestar a la cuestión anterior conviene dar unas pequeñas pinceladas acerca de qué es el estado de Alarma.

El estado de alarma es uno de los tres estados extraordinarios que contempla el art. 116 CE, junto con el estado de excepción y el estado de sitio. Dicho de otro modo, nuestra Constitución está pensada para funcionar en condiciones normales. Sin embargo, si por algún motivo o circunstancia extraordinaria se hace imposible el mantenimiento del orden constitucional por las vías ordinarias, es decir, a través de los poderes de las autoridades competentes, la Constitución prevé la posibilidad de que el Gobierno declarare alguno de estos tres estados para hacer frente al motivo o circunstancia que lo provocaron.

Que se declare uno u otro estado depende de cuál sea la causa que provoque la situación excepcional. Así, el estado de alarma está pensado, entre otras, para situaciones de crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

Básicamente, estos estados extraordinarios, que se regulan por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, permiten al Gobierno la capacidad de suspender temporalmente algunos preceptos de la Constitución, tales como aquéllos que regulan las competencias de las Comunidades Autónomas o, incluso, la suspensión o limitación de derechos fundamentales (he ahí la legitimidad del art. 7 RD 463/2020 que establece la limitación de la libertad de circulación de las personas).

Consecuencias de no respetar el confinamiento

Aclarado lo anterior, paso a exponer qué consecuencias punitivas puede acarrear la violación de lo establecido en el art. 7 del RD 463/2020.

Se trata de un tema muy complejo ya que se nos presentan multitud de supuestos que pueden derivar en otras tantas consecuencias. Por ello me centraré en aquellos supuestos directamente relacionados con la transgresión la prohibición de circulación de las personas. Es decir, ¿qué pasa si salgo a la calle y no es por alguno de los motivos permitidos?

Para empezar, hay que decir que haciendo esto estamos desobedeciendo una norma imperativa directa dictada por una Autoridad, por lo tanto, aquellos que piensen que sólo se enfrentan a una sanción administrativa si la incumplen (es decir, a una simple multa) se equivocan. Pero, ¿es delito salir de casa si no es por alguno de los motivos permitidos? Pues en principio no, aunque podría llegar a serlo. Esto es porque aquellos supuestos de hecho que se castigan al mismo tiempo como infracción administrativa y como delito en el Código Penal, sólo se castigarán por la vía penal aquellos casos más graves.

Es decir, la calificación como multa administrativa o como delito dependerá del grado de desobediencia que cometa el infractor. Por lo tanto, que una persona salga de su casa para dar un paseo, para correr, para jugar a la petanca, etc. no es constitutivo de delito (incluso el que sale a sabiendas de que no puede hacerlo), pero ello sí será constitutivo infracción administrativa con su consecuente sanción (multa).

Si hablamos de sanción administrativa debemos diferenciar a su vez, las desobediencias a la autoridad tipificadas en el art. 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana y las desobediencias a una orden dictada por la Autoridad en una situación de emergencia (como en la que nos encontramos) tipificadas en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Es muy probable que durante estos días se sancionen por la primera de ellas muchas conductas puntuales de desobediencia a los agentes de la autoridad, pero si nos referimos al hecho mismo de desobedecer la orden de no deambular por la vía pública, salvo en los casos permitidos, el principio de especialidad nos obliga a sancionar por la segunda de ellas. Y no es ninguna broma, pues la sanción administrativa a la que nos enfrentamos varía desde los 1.501 € a los 30.000 € si la infracción se califica como GRAVE, y de 30.001 € a 600.000 € si la infracción se califica como MUY GRAVE, mientras que las sanciones que impone la Ley de Seguridad Ciudadana van desde los 601 € a los 30.000 €.

Veamos la redacción de las infracciones en las dos leyes:

Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana:

Art. 36: Son infracciones graves:

6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil:

Art. 45.3: Constituyen infracciones muy graves:

b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas¸ cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.

Art. 45. 4: Constituyen infracciones graves:

b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.

Por otro lado, aquellas desobediencias graves que sobrepasan ya la mera infracción administrativa son subsumibles en el art. 556.1 CP:

Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Es muy difícil poder hacer una diferenciación de manera abstracta de qué se considera desobediencia grave y qué no en una situación como la que estamos viviendo. Por lo tanto, aunque en principio la mera acción de salir de casa desobedeciendo la orden de confinamiento no va a ser delito, tampoco podemos asegurarlo debido a la situación tan excepcional que vivimos.

Ahora bien, en caso de que se puedan sancionar por la vía penal, se da la paradoja de que una persona que sea condenada por esta vía pueda llegar a tener una pena cuantitativamente más leve que una persona sancionada por la vía administrativa, pues esta última, en la modalidad de “muy grave” puede llegar a ser de hasta 600.000 €, mientras que la sanción penal, aún siendo la más grave, es sólo de 1 año de prisión, por lo que, si el autor no tiene antecedentes, no entraría en prisión.

Conclusiones

Con la declaración del estado de alarma por culpa de la epidemia del COVID-19, el Gobierno nos ha impuesto la orden de no deambular por la vía pública, salvo en algunos casos. La desobediencia de esta orden puede constituir infracción administrativa o infracción penal.

La diferencia entre infracción administrativa e infracción penal reside en el desvalor de la desobediencia cometida y la situación actual tan excepcional y novedosa que vivimos no nos permite poder definir el límite entre ambas.

Por otro lado, dentro de las infracciones administrativas diferenciamos las graves de las muy graves en si supone, o no, una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.

De este modo, se podría dar la paradoja de que un sujeto que desobedece gravemente la orden de no deambular por la vía pública (sanción penal) tenga un castigo más leve que el sujeto que desobedece dicha orden pero que su desobediencia supone una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes (sanción administrativa muy grave).

Bibliografía

MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal Parte Especial; Tirant lo Blanch; Valencia, 2001.

VVAA.; Manual de Derecho Constitucional Cuarta Edición; Tecnos; Madrid, 2013.

PorGonzalo Gómez Álvarez

El dolo eventual y el kamikaze.

Por Gonzalo Gómez Álvarez, 7 de octubre de 2019,

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            El pasado 15 de septiembre de 2019 un conductor que circulaba con su vehículo a gran velocidad y en sentido contrario por la autovía M50 en Madrid chocó frontalmente contra otro vehículo, provocando así la muerte del otro conductor, un joven de 20 años. Tras las pruebas de alcoholemia realizadas al kamikaze, se determinó que éste, además, circulaba bajo los efectos del alcohol. Por ello, el Juzgado de Instrucción que lleva la causa decretó su ingresó en prisión provisional y le imputa un delito de conducción temeraria y otro de homicidio doloso (información que ha dado la prensa).

            Al no iniciado en Derecho es posible que esto último le resulte extraño, ya que, comúnmente, se tiende a relacionar el dolo con la intención del sujeto, es decir, con el conocimiento del autor de que su acción causará un hecho típico y su voluntad de realizarla. Sin embargo, el sí iniciado sabe que en Derecho Penal existe, además del dolo directo, el dolo eventual.

El dolo eventual y la imprudencia o culpa consciente.

            El dolo eventual se diferencia del dolo directo en que el sujeto no persigue la consecución de un hecho típico y, además, en que no tiene la seguridad de que su acción lo causará. Sólo sabe que es probable que ocurra (de ahí que se le denomine eventual).

            Sin embargo, esta formulación también coincide con la de la imprudencia (o culpa) consciente, por lo que se hace necesario delimitar qué requisito adicional se debe exigir en una conducta como la descrita para que se convierta en dolosa y deje de ser una imprudencia. Sobre ello existen diferentes teorías, de las cuales, las más relevantes y con las que trabaja el Tribunal Supremo son la teoría del consentimiento y la teoría de la representación (SSTS de 20 de noviembre de 2015 [Roj: STS 4846/2015 – ECLI: ES:TS:2015:4846], de 21 de noviembre de 2018 [Roj: STS 4036/2018 – ECLI: ES:TS:2018:4036], de 7 de febrero de 2019 [Roj: STS 278/2019 – ECLI: ES:TS:2019:278], entre otras).

            La teoría del consentimiento, la más aceptada por la doctrina y por la que más se decanta el Tribunal Supremo, considera que existe dolo eventual cuando el sujeto que además de conocer la posible eventualidad, la consiente y la aprueba. Dicho de otro modo, el autor, a sabiendas de que lo que está haciendo puede producir un hecho típico, no hace nada por evitarlo. Por el contrario hablaremos de imprudencia consciente cuando el sujeto no aprueba o no consiente ese resultado, pero a pesar de ello se produce por una errónea percepción de éste. Es decir, a pesar de que sabe que está ejecutando una acción que puede producir un hecho típico, confía en que ésta no se produzca, ya sea por su pericia a la hora de evitarla o ya sea por su percepción de que es algo muy poco probable.

            Un ejemplo de ello puede ser el del conductor sobrio que conduce a propósito en sentido contrario por una autovía y el conductor con unos grados de alcohol en sangre que circula en sentido correcto y respetando las normas básicas de tráfico. En el primero de los supuestos el conductor no sólo conoce que su temeridad puede producir un hecho típico (lesiones o muertes), sino que además consiente esa eventualidad, pues circula en sentido contrario conscientemente y a propósito. En el segundo supuesto, el conductor, que circula bajo los efectos del alcohol, sabe que su conducta puede producir un hecho típico, pero no cree que éste vaya a ocurrir, ya que confía en su pericia para evitarlo. Por lo tanto, si en el primer supuesto ocurre un hecho típico será doloso por dolo eventual, mientras que en el segundo hablaremos de una imprudencia consciente.

            La teoría de la representación, por su parte, deja en un segundo plano la voluntad del sujeto y determina la apreciación del dolo en un criterio objetivo. De manera resumida, existirá dolo eventual cuando la acción ejecutada sea objetivamente más propensa a causar un hecho típico. En el ejemplo anterior, es objetivamente más probable que se produzcan hechos típicos (lesiones o muertes) en el primero de los supuestos que en el segundo, por lo que, al igual que antes, existirá dolo eventual en el conductor kamikaze e imprudencia consciente en el conductor ebrio.

            Existen otras teorías sobre el dolo eventual que no voy a citar, salvo la teoría restringida del consentimiento o aceptación debido a que es por la que se decanta LUZÓN PEÑA, autor del que me he servido para escribir este artículo. Según esta teoría, la aceptación o no aceptación de la eventualidad por parte del sujeto ha de estar fundada en un criterio objetivo de probabilidad, de tal manera que la aceptación (o consentimiento) no se excluye por la mera confianza irracional e infundada del autor en que no se producirá el hecho típico, debe ser una confianza sustentada en un criterio objetivo de que el hecho típico tiene pocas probabilidades de suceder.

            Mi opinión es la de decantarme por la primera de las teorías toda vez que el dolo es esencialmente conocimiento y voluntad del autor, por lo que creo que aquellas teorías que dejan el elemento volitivo en segundo plano o condicionado se desvían de la percepción tradicional del dolo.

El dolo eventual y el kamikaze de la M50.

Retomando el tema que utilicé como introducción de este artículo, podemos ver que es una síntesis de los dos supuestos que planteé anteriormente como ejemplos. En este caso, tenemos un conductor que bajo los efectos del alcohol circula en dirección contraria por una autovía. Si empleamos la primera de las teorías, la situación de embriaguez del sujeto es determinante a la hora de apreciar o no el dolo eventual. La voluntad de una persona, que es el elemento determinante en la teoría del consentimiento, se ve claramente distorsionada por el consumo de alcohol, por lo que cabe preguntarse hasta qué punto era capaz el conductor de aceptar la eventualidad si uno de los principales síntomas del alcohol es la euforia y la percepción de que uno es capaz de cosas imposibles. En este sentido, bajo mi punto de vista, deberíamos hablar de que estamos ante un homicidio imprudente y no ante un homicidio doloso, aunque existe la posibilidad de que el sujeto se emborrachase con el fin de atreverse a conducir de ese modo (por ejemplo, si fuese para ganar una apuesta), en cuyo caso sí se apreciaría dolo eventual al aplicarse la actio libera in causa (prevista dentro de la circunstancia eximente del art. 20 2º del Código Penal).

Por el contrario, si empleamos cualquiera de las otras dos teorías expuestas anteriormente, estaríamos en ambos casos ante un homicidio doloso pues, en la teoría de la representación es irrelevante la voluntad del sujeto, siendo una acción que objetivamente es muy probable que cause un hecho típico, y en la teoría restringida del consentimiento, la no aceptación del sujeto estaría únicamente sustentada en su creencia infundada de que no va a pasar nada cuando existe una situación objetiva que nos dice lo contrario.

Conclusiones.

            El dolo eventual se diferencia del dolo directo en que el sujeto no persigue la consecución de un hecho típico y, además, en que no tiene la seguridad de que su acción lo causará y se diferencia de la culpa consciente en la voluntad de aceptación, probabilidad o voluntad de aceptación sustentada en una probabilidad (dependiendo de la teoría que escojamos) de que esa eventualidad cause un hecho típico.

            En el caso concreto del kamikaze de la M50 podemos encontrarnos diferentes respuestas según la teoría elegida. El abogado defensor deberá tratar que sea apreciada la teoría del consentimiento, mientras que el abogado de la acusación particular deberá apostar por cualquiera de las otras dos.

Bibliografía.

LUZÓN PEÑA, D. M.; Lecciones de Derecho Penal Parte General; Tirant lo Blanch; Valencia, 2012 y las sentencias ya citadas.

PorGonzalo Gómez Álvarez

El autor del triple crimen machista de Valga podría ser condenado a la pena de prisión permanente revisable.

Por Gonzalo Gómez Álvarez, 20 de septiembre de 2019, www.abogadopenalvigo.com

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José Luis Abet Lafuente (nombre que ha facilitado la prensa), que confesó a la Guardia Civil haber matado a tiros a su expareja, a su excuñada y a su exsuegra el pasado 16 de septiembre de 2019 en Valga (Pontevedra), previsiblemente será juzgado por el Tribunal del Jurado y podría ser condenado a la pena de prisión permanente revisable.

Evidentemente, debido a que en estos momentos la instrucción del asunto está aún en sus inicios, se hace imposible aventurar cómo se desarrollará el proceso, pues hay infinidad de circunstancias que podrían modificar tanto la calificación jurídica como la pena solicitada, ya sea por cómo han ocurrido los hechos en sí, o por la aparición de circunstancias eximentes o atenuantes. Sin embargo, tal y como se nos han presentado los hechos, la posibilidad de que el señor Abet sea condenado a prisión permanente revisable existe y no es nada descabellada.

Requisitos para la prisión permanente revisable.

El artículo 140 del Código Penal dispone lo siguiente:

“1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

  1. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.”

Es decir, para imponer a una persona (no terrorista) la prisión permanente revisable por matar a otro ser humano existen dos vías:

  1. Que los hechos se califiquen como asesinato y que en ese asesinato concurra al menos una de circunstancias del apartado primero.
  2. Que los hechos se califiquen como asesinato y que el reo de asesinato sea condenado por la muerte de más de dos personas.

En el presente caso parece que la única vía por la que se podría condenar al autor a prisión permanente revisable es la segunda, para lo cual, las tres muertes habrán de calificarse como asesinato.

Por otra parte, el artículo 139.1 del Código Penal dispone lo siguiente:

“Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.”

Las tres últimas circunstancias parecen muy lejos de poder apreciarse (teniendo en cuenta los datos que tenemos), sin embargo, la alevosía podría ser la circunstancia que convirtiese estos tres homicidios dolosos en tres asesinatos.

La alevosía supone emplear en la ejecución del delito medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (artículo 22 del Código Penal), es decir, emplear algo que asegure el resultado de muerte y la eliminación completa de la capacidad de defensa de la víctima. Esta circunstancia puede apreciarse por la concurrencia de multitud de factores como, por ejemplo, el empleo de armas de fuego (aseguran el resultado y poca o ninguna defensa tiene la víctima), la premeditación del autor a la hora de ejecutar su plan (escogiendo, por ejemplo, el momento en que la víctima es más vulnerable), etc.

Posibilidad de apreciación de atenuantes.

En el presente caso podríamos preguntarnos si la confesión del autor ante la Guardia Civil puede tomarse en consideración para la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21. 4ª del Código Penal. Dicho precepto dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 (Roj: STS 403/2000 – ECLI: ES:TS: 2000:403) enumera los requisitos necesarios para la atenuante de confesión:

  1. Ha de haber un acto de confesión de la infracción.
  2. Quien confiese ha de ser el culpable.
  3. La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.
  4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de todo el procedimiento.
  5. La confesión ha de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado.
  6. La confesión ha de hacerse antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la apreciación de la atenuante.

Como ya he dicho, con la información que tenemos en estos momentos y que ha facilitado la prensa, se hace imposible predecir nada con seguridad. No obstante, podemos imaginarnos dos situaciones:

  1. Que el autor haya confesado los hechos a la Guardia Civil antes que cualquier vecino les hubiese avisado tras oír los disparos y ver los cadáveres (algo poco probable), en cuyo caso, podríamos hablar de que podría apreciarse la atenuante de confesión.
  2. Que el autor se haya entregado y haya confesado más tarde, cuando la Guardia Civil ya conocía del crimen, porque ya tenía la certeza de que iban a por él, en cuyo caso, no se cumpliría el sexto requisito de la atenuante de confesión y, a lo sumo, el abogado podría tratar de introducirla como una atenuante analógica del artículo 21. 7ª del Código Penal.

Conclusiones.

En caso de que se declare culpable al señor Abet, se aprecie alevosía en los tres crímenes y no concurra ninguna circunstancia eximente ni atenuante, la pena que se le impondrá será la de prisión permanente revisable, en cuyo caso, el autor no podría obtener la suspensión del resto de la condena sin haber cumplido un mínimo de treinta años de prisión.

En caso de que se declare culpable al señor Abet de tres asesinatos, pero se apreciase una atenuante, la condena seguiría siendo la de prisión permanente revisable, pues el Código Penal no prevé nada acerca de cuál es la mitad inferior a esa pena, cosa totalmente injusta a mi modo de ver pues una persona con una culpabilidad atenuada tiene la misma pena que otra persona cuya culpabilidad es plena. Sin embargo, en caso de que se aprecien dos atenuantes, sí se le impondría una pena diferente, pues el artículo 70.4 del Código Penal prevé la pena de prisión de veinte a treinta años como la pena inferior en grado a la prisión permanente revisable.

Veremos cómo termina todo esto y si al final el investigado es condenado o no a prisión permanente revisable y si se aprecian o no eximentes, atenuantes o agravantes.

Para terminar, se debe recordar que ni la excuñada ni la exsuegra del presunto autor van a contar oficialmente como víctimas de violencia de género pues la ley sólo contempla esta circunstancia para la mujer que es o ha sido esposa o con análoga relación aún sin convivencia del agresor y a los hijos de aquélla. Aun así, desde 2003 ya han sido asesinadas más de mil mujeres por violencia machista. Sólo por poner un dato comparativo, ETA asesinó en toda su historia a 829 personas y el Estado no reparó en gastos para acabar con el terrorismo. Sin embargo, contra la violencia machista sólo se combate a base de endurecer la ley penal, ¿qué hubiera pasado si para luchar contra ETA el Estado sólo se hubiese limitado a endurecer las penas por terrorismo?