La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 4)
Esta serie de entradas en el Blog son mi Trabajo Fin de Grado que realicé al terminar la carrera de Derecho en la Universidade de Vigo.
3. Presupuestos de la prisión provisional
Los presupuestos de la prisión provisional se recogen en el art. 503 LECrim, y se distinguen:
- El fumus boni iuris (art. 503.1 1º y 2º LECrim).
- El periculum in mora (arts. 503.1 3º y 503.2 LECrim)
3.1. El fumus boni iuris
Consta a su vez de dos presupuestos esenciales: uno objetivo y otro subjetivo.
A. Presupuesto objetivo. Conforme al art. 503.1 1º LECrim, el primer requisito para poder decretar la prisión provisional es que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos delictivos cuya pena máxima sea superior a 2 años, salvo que el investigado tuviere antecedentes penales no cancelados ni cancelables por delito doloso, en cuyo caso, podrá ser de duración inferior a 2 años. Ahora bien, en el caso de varios hechos delictivos en los que ninguno de ellos supere los 2 años, se estará a las reglas del cómputo de las penas de los arts. 73 y ss del CP (concurso real o ideal/medial) para determinar si superan o no los 2 años.
El motivo por el que se pone el límite en más de 2 años es debido a que con 2 años o menos, cabe la posibilidad de la suspensión de la condena y sería del todo desproporcionado que una persona vaya a ingresar en prisión preventiva cuando luego, con la condena, no ingresaría debido a la suspensión. Por ello, no se aprecia este extremo para aquéllos con antecedentes no cancelados ni cancelables por delito doloso ya que, en ese caso, tampoco sería posible la suspensión de la condena.
Conviene destacar que el primero de los requisitos es la existencia de uno o varios hechos delictivos, es decir, el presupuesto exige la “existencia”, no la “sospecha de”, por lo que, a tal efecto y como coincide la mayor parte de la doctrina [19] y la jurisprudencia [20], el hecho delictivo debe estar suficientemente constatado, o por lo menos existir indicios racionales del mismo, con tal grado de certeza que sean mínimas las dudas al respecto.
El segundo de los requisitos es inmediato pues, una vez hemos determinado que existe un hecho delictivo, sólo hay que acudir al Código Penal para saber si la pena máxima prevista es o no superior a 2 años.
Ahora bien, en caso de que existan varios hechos delictivos pero que ninguno de ellos supere los 2 años, se deberá acudir a las reglas de aplicación de las penas de la Sección 2ª del Capítulo II del Título III del Libro I del CP (art. 503.1 1º LECrim):
- Si existen varios hechos que suponen distintos delitos se deberá apreciar concurso real de delitos, debiendo sumarse las penas de cada uno (art. 73 CP).
- Si existen varios hechos delictivos de la misma naturaleza en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se deberá apreciar un delito continuado, por lo que se aplicará la mitad superior de la pena más grave pudiendo llegar a la mitad inferior de la superior en grado (art. 74.1 CP).
- Cuando un hecho constituya dos o más delitos se deberá apreciar concurso ideal de delitos, por lo que se aplicará la pena más grave en la mitad superior (art. 77.1 y 2 CP).
- Cuando exista un hecho delictivo que sea el medio para cometer otro se deberá apreciar concurso medial de delitos, por lo que se aplicará la pena superior en grado a la más grave (art. 77.1 y 3 CP).
- Y por último, si a pesar de todo las penas no superan los 2 años, habría que atender a si el investigado tiene antecedentes penales no cancelados ni cancelables derivados de condena por delito doloso.
B. Presupuesto subjetivo. El segundo requisito del fumus boni iuris se recoge en el art. 503.1 2º LECrim y requiere que existan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien haya de dictarse el auto de prisión. En este sentido, se entiende por “motivos bastantes” como algo más que unos “indicios razonables de criminalidad” que son los requeridos por ejemplo para dictar el auto de procesamiento (art. 384 LECrim) [21].
Es obvio que el legislador no ha hecho esta diferenciación al alzar y que “motivos bastantes” suponen un plus material con respecto a unos meros indicios. El juez ha de tener un grado de convencimiento sólido y razonable de la participación del investigado en los hechos aún gozando éste de la presunción de inocencia, por lo que los fundamentos que se tengan sobre su posible responsabilidad en los hechos han de tener suficiente entidad como para privar del derecho a la libertad a un individuo que aún no ha sido condenado [22].
Así, por ejemplo en el AJCI nº 6 de 30 de octubre de 2014 [23] sobre la “Operación Púnica”, podemos observar cómo todo el FJ 2º, el Juez se dedica a desgranar paso por paso todos los hechos dilucidados en las diligencias practicadas, así como aquéllas en las que se atribuyen esos hechos a los sujetos investigados, para con ello, poder subsumir los hechos en unos tipos delictivos y concluir que existen “motivos bastantes” para creer que los investigados (aquí aún denominados imputados) son responsables de los hechos [24].
[19] GIMENO SENDRA, V.; Prisión Provisional, Detención Preventiva y Derechos Fundamentales; (Coordinador BARBERO SANTOS, M.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1997, págs. 149 y 150; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 127 y 128.
[20] SSTC 47/2000 de 17 de febrero, FJ 3º; 217/2001 de 29 de octubre, FJ 3º; entre otras.
[21] GIMENO SENDRA, V.; Prisión Provisional, (…), Opus cit, págs. 149 y 150.
[22] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 128 a 131; JORGE BARREIRO, A.; Prisión Provisional, Detención Preventiva y Derechos Fundamentales; (Coordinador BARBERO SANTOS, M.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1997, págs. 63 a 66; NAVARRO MASSIP, J.; “La regulación,” (…), Opus cit, pág. 5.
[23] http://estaticos.elmundo.es/documentos/2014/10/31/auto_punica.pdf (29/06/2017).
[24] Otro ejemplo es el AJCI nº 6 de 21 de abril de 2017 ( http://www.lainformacion.com/2017/04/27/HP-SinTitulo_2017042413541400.pdf?hash=c03851f6830f46a22fda1eb2208fd2441db96b85 [30/06/2017]) sobre la “Operación Lezo” en donde el Juez dedica casi 30 folios a justificar la concurrencia de este elemento del fumus boni iuris.
La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 3)
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2. La prisión provisional. Concepto y características
2.1. Concepto
La prisión provisional es una medida cautelar de carácter personal adoptada en el seno de un proceso penal que, normalmente, consiste en el ingreso en prisión del investigado antes de la celebración del juicio oral cuando y en tanto sea necesario y proporcionado para lograr los fines que con ella se persiguen y que se detallan en la Ley, por el tiempo necesario y en todo caso limitado por un tiempo máximo y razonable [10].
En cuanto a su naturaleza, cierto sector doctrinal venía interpretando la prisión provisional como una pena anticipada, es decir, de naturaleza punitiva, pues es innegable que, a pesar de que se haga alusión a los vocablos “provisional” o “preventiva”, en realidad supone un encarcelamiento del individuo; una privación de su libertad con efectos irreversibles, al igual que el individuo que está en prisión por haber sido condenado [11].
No obstante, aún siendo cierto lo anterior, la consideración de la prisión provisional como pena anticipada ha ido descartándose hasta el punto de ser rechazada hoy en día. Pues si bien la prisión provisional va a privar del derecho a la libertad reconocido en el art. 17 CE, no debe confundirse nunca con la pena de prisión pues ni son los mismos los fines que se persiguen, ni sus fundamentos, ni sus características [12].
Hay que tener en cuenta que prevalece en todo momento el principio de presunción de inocencia y que, a diferencia del ingreso en prisión del condenado en donde ya se ha desvirtuado tal presunción, la prisión provisional implica el ingreso en prisión de individuos no juzgados. No obstante, ningún derecho es absoluto, ni siquiera los Derechos Fundamentales reconocidos por la CE, encontrándose los límites en el momento en que chocan con otro Derecho Fundamental [13].
En el caso de la prisión provisional, la privación de libertad del investigado viene determinada por el grado de peligrosidad que supone su mantenimiento en libertad en cuanto a que puede limitar o privar de otros derechos a terceros; ya sea por la destrucción de pruebas o el riesgo de fuga y la consecuente privación del derecho a la tutela judicial efectiva por hacer imposible la celebración del juicio; o por la posibilidad de un atentado contra los bienes jurídicos de la víctima. Dicho de otro modo, la prisión provisional se justifica en el principio de necesidad de protección de los derechos constitucionales por parte de los Poderes Públicos. Es decir, se trata de la dicotomía libertad/seguridad nunca resuelta [14].
Por todo ello, ha de definirse la naturaleza de la prisión provisional no como punitiva, sino como preventiva, cautelar y de seguridad y protección [15].
2.2. Características
De acuerdo con ARMENTA DEU, al analizar las características de la prisión provisional podemos distinguir las que le son propias y específicas y las que son comunes al resto de medidas cautelares personales [16].
Las características propias de la prisión provisional son:
- Excepcionalidad, puesto que la prisión provisional no se limita a restringir la libertad del individuo, sino que le priva de ella. Es por ello que la primera medida que se debe adoptar es la libertad provisional, y sólo cuando sea estrictamente necesario por resultar insuficiente esta medida, se puede acudir al ingreso en prisión del investigado antes de la celebración del juicio. Es decir, sólo se va a aplicar en aquellos casos en donde no quepa otra opción debido a las circunstancias del caso y siempre, claro está, que se den los presupuestos habilitantes. En este sentido se venía pronunciando tanto la jurisprudencia como la doctrina, por lo que estos criterios se plasman en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre, de reforma de Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional: “La excepcionalidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por tanto, no puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la ley de forma taxativa y razonablemente detallada prevea” [17].
- Necisidad, que está íntimamente ligada a la excepcionalidad, pues de la imperiosa necesidad de su aplicación va a nacer la excepción a la regla general de la libertad del investigado. En este sentido, el art. 502.2 LECrim señala que “la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional.” Esta necesidad viene impuesta, por tanto, por alguno de los presupuestos que habilitan la adopción de esta medida y que, de no tomarse la medida, podría suponer un riesgo serio al desarrollo del proceso penal y por consiguiente, un riesgo serio al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Por tanto debe hacerse una ponderación entre ambos derechos confrontados buscando un equilibrio que garantice uno sin innecesarias limitaciones del otro [18].
Características comunes a las medidas cautelares:
- Jurisdiccionalidad, que implica que la medida ha de ser tomada por el órgano jurisdiccional competente, que en el caso de la prisión provisional se recoge en el art. 502.1 LECrim, en virtud del cual, la podrá decretar el Juez de Intrucción, el Juez que forme las primeras diligencias o el Juez de lo penal o Tribunal que conozca de la causa.
- Instrumentalidad, que supone que la prisión provisional ha de servir como medio para asegurar la correcta celebración del juicio, es decir, que el investigado no se fugue y que no pueda destruir pruebas ya que son los dos presupuestos tendentes a este fin.
- Idoneidad, que en el caso de la prisión provisional supone que la medida ha de ser la óptima para lograr la finalidad que se persigue, ya sea evitar el riesgo de fuga, la protección de los medios de prueba, la protección de los bienes jurídicos de la víctima o evitar la reiteración delictiva del investigado.
- Proporcionalidad, por lo que la medida adoptada ha de ser consecuente con la entidad de las circunstancias que la determinan, de tal modo que sólo se aplicará si no existe
- ninguna otra medida menos gravosa que permita cumplir los fines; resultando entonces que la medida es necesaria y por tanto cumple con el principio de excepcionalidad. Además, como consecuencia de esta proporcionalidad, se establecen unos máximos en la duración de la prisión provisional en proporción a la gravedad de los hechos que se investigan.
- Provisionalidad, ya que la prisión provisional sólo puede mantenerse por el tiempo estrictamente necesario y, en todo caso, nunca superando los límites máximos establecidos por la ley. Además debe alzarse en cuanto desaparezcan los presupuestos que justificaron su aplicación y, en todo caso, en el momento en que se determine la inocencia del investigado o cuando se dicte resolución que ponga fin al proceso.
[10] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 49 y 50.
[11] JORGE BARREIRO, A.; Detención y Prisión provisional, (Dir. ANDRÉS IBÁÑEZ, P.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 50.
[12] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, pág. 51.
[13] SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7º; 2/1982 de 29 de enero, FJ 5º; entre otras. Además, esto es así que incluso un atentado contra el derecho a la vida del art. 15 CE puede verse amparado jurídicamente en casos de legítima defensa, exenta tanto de responsabilidad penal como de responsabilidad civil por el CP en sus arts. 20 4º y 118 en relación con el art. 20 4º.
[14] SANGUINÉ, O.; Prisión Provisional, (…), Opus cit, pág. 54.
[15] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión, (…), Opus cit, págs. 54 a 60.
[16] ARMENTA DEU, T.; Lecciones de Derecho, (…), Opus cit, pág. 211.
[17] NAVARRO MASSIP, J.; “La regulación de la prisión provisional. Presupuestos y fines”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2013, págs. 2 y 3.
[18] ARMENTA DEU, T.; Lecciones de Derecho, (…), Opus cit, pág. 211.
La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 2)
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1. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
1.1. Concepto y naturaleza
Podemos definir las medidas cautelares personales como aquéllas que recaen sobre el individuo y que implican una limitación de la libertad personal del investigado antes de la sentencia penal, ya sea por medio de una resolución judicial (prisión provisional) o sin ella (detención por la policía o por particulares) [4]. Éstas habrán de tomarse con escrupulosa observancia de los presupuestos que las habilitan y por el tiempo que sea estrictamente necesario, pues la libertad personal es un Derecho Fundamental recogido en el art. 17 CE; artículo que ya prevé que sólo se podrá limitar o privar de ella en los casos y en la forma previstos en la ley. Por lo que podemos decir que en materia de restricción del derecho a la libertad personal existe una reserva material de Ley [5].
Las medidas cautelares personales son de naturaleza preventiva que vienen a cubrir un peligro que sólo se combate mediante la limitación, y en casos privación, de la libertad personal del individuo. Por lo que podemos decir que ese peligro proviene directamente de las acciones del investigado en plena libertad. No obstante, esas acciones no sólo van a suponer peligros que afecten a la correcta eficacia del proceso; sino también, habrá acciones que supondrán peligros que afecten directamente a la víctima del delito o incluso a terceros. Es por ello por lo que debemos diferenciar las medidas de protección de las medidas cautelares personales; es decir, aquéllas cuyo fin es únicamente la protección de las personas de aquéllas cuyo fin es la eficacia del proceso. No obstante, ambas son adoptadas de manera muy similar y requieren presupuestos parecidos (fumus boni iuris y periculum in mora). De hecho, la prisión provisional si se adopta exclusivamente porque existe un riesgo para los bienes de la víctima, sin existir riesgo de fuga ni riesgo de destrucción de pruebas, en esencia no sería una medida cautelar, sino de protección.
1.2. Características comunes
Todas las medidas cautelares personales presentan las siguientes características [6]:
- Jurisdiccionalidad. Implica que las medidas cautelares han de ser adoptadas por un órgano jurisdiccional y que resulte competente (salvo la excepción de la detención por la policía o por particulares, si bien en ambos casos el detenido ha de ser puesto a disposición judicial inmediatamente o en cuanto sea posible).
- Instrumentalidad. Supone que las medidas cautelares están supeditadas a un proceso principal. Por tanto, primeramente han de ser útiles para hacer efectivo el proceso y que se pueda ejecutar la sentencia; y segundo, han de alzarse en el momento en que se consiga el fin que con ella se persigue o en el momento en que se dicta la sentencia [7].
- Idoneidad. Implica que la medida cautelar que se adopte ha de ser la óptima para lograr el fin que se persigue con ella.
- Proporcionalidad. Supone que la medida ha de estar acorde con la entidad de los hechos que se investigan. Además, siempre que sea posible, se adoptará la medida menos perjudicial para el individuo si con ella se cubre el fin perseguido.
- Provisionalidad. La medida cautelar nunca es definitiva y concluye en el momento en que desaparecen los presupuestos que la habilitaron, cuando se consiguen los fines perseguidos o en todo caso, con la resolución judicial que ponga fin al proceso.
1.3. Presupuestos
Todas las medidas cautelares, ya sean reales o personales, requieren dos presupuestos para poder aplicarse: el fumus boni iuris o apariencia del buen Derecho y el periculum in mora. Genéricamente, el primero de ellos implica una situación de hecho real o presunta que puede tener una consecuencia jurídica previsible y que se imputa a un individuo. En el caso del proceso penal, consistirá en la constancia de la comisión de un hecho delictivo y la existencia de motivos para creer responsable al individuo al que se le pretende aplicar la medida cautelar, que dependiendo de qué medida se trate serán de mayor o menor entidad. Es decir, el fumus boni iuris se representa por la “imputación motivada y verosímil” de unos “hechos concretos” a una “persona concreta” [8].
Por otro lado, el segundo presupuesto, requiere la necesidad de evitar un riesgo derivado de una resolución tardía del proceso, que en el caso del proceso penal consistirá en un peligro justificado legalmente; es decir, que el periculum in mora deberá estar plasmado en la ley, que constituye las finalidades que se persiguen con la adopción de las medidas cautelares, las cuales son [9]:
- Asegurar la presencia del acusado en el juicio oral, pues, salvo alguna pequeña excepción, éste no se puede celebrar, y por tanto dictar sentencia, sin la presencia del acusado (art. 786 LECrim).
- Impedir que se cometan más delitos, en el caso que se prevea la posible comisión de más ilícitos por parte del investigado.
- Asegurar los medios de prueba, pues en determinados casos puede existir un riesgo de que el investigado los destruya.
- Salvaguardar los bienes e integridad de la víctima del delito cuando exista objetivamente un riesgo para ella de no tomar la medida correspondiente (v.gr. arts. 544 bis y ter LECrim).
1.4. Clases
En el proceso penal encontramos las siguientes medidas cautelares personales y medidas de protección:
Medidas cautelares personales:
- Detención (arts. 489 y ss LECrim):
a. Por particulares.
b. Por la policía judicial o el MF.
c. Por el Juez de Instrucción. - Prisión provisional (arts. 502 y ss LECrim).
- Libertad provisional (arts. 528 y ss LECrim).
- Privación del permiso de conducción de vehículos a motor (art. 529 bis LECrim).
- Suspensión de la función o cargo público (art. 384 bis LECrim).
- Suspensión de actividad o cierre de empresas (art. 129 CP).
- Secuestro de publicaciones (arts 816 y 823 LECrim).
Medidas de protección:
- Prohibición de residencia, aproximación o comunicación (art. 544 bis LECrim).
- Medidas de protección de la víctima del delito (art. 544 ter LECrim) que se aplican para los casos de violencia doméstica y en especial de violencia de género, y que incluye tanto la aplicación de las medidas del art. 544 bis, LECrim, como la prisión provisional de los arts. 502 y ss LECrim, así como medidas de carácter civil.
[4] ASENCIO MELLADO, J.M.; Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 208.
[5] STC 57/2008, de 28 de abril, FJ 2º.
[6] ARMENTA DEU, T.; Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 204 y 205.
[7] MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 298.
[8] ASENCIO MELLADO, J.M.; Derecho Procesal, (…), Opus cit, pág. 209; MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; Derecho Procesal, (…), Opus cit, pág. 300.
[9] ASENCIO MELLADO, J.M.; Derecho Procesal, (…), Opus cit, págs. 208 y 209.
La Prisión Provisional. Presupuestos y garantías. (parte 1)
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Resumen
El trabajo versa sobre el régimen jurídico de la prisión provisional como medida cautelar personal del proceso penal español. Se presta especial atención a los presupuestos que habilitan su aplicación y a las garantías que asisten al preso preventivo en todo momento del proceso, desde que se le priva de su libertad hasta el levantamiento de la medida. Asimismo, se analiza el procedimiento para su adopción, su duración y las modalidades de cumplimiento; concluyendo con el estudio del estatuto jurídico del preso preventivo.
Introducción
De todas las medidas y resoluciones posibles dentro del proceso penal español, la que posiblemente resulta más grave es la prisión provisional [1]. Primeramente, porque dentro de las medidas que limitan el derecho fundamental a la libertad personal del art. 17 CE, aquéllas que privan de ella son las que alcanzan el grado máximo de su expresión. Sin embargo, la diferencia entre la prisión del condenado y la prisión provisional del investigado es que la primera de ellas constituye una potestad del Estado; el ius puniendi, en donde se castiga un ilícito tipificado en el CP a un individuo que ha sido juzgado y condenado. Es decir, que se ha desvirtuado, sin dejar lugar a ningún tipo de duda, su presunción de inocencia. Mientras que la prisión provisional priva de la libertad personal a un individuo al que todavía se le presume inocente, por lo que supone, si cabe, una medida más grave que la prisión convencional [2].
Sin embargo, no cabe duda de que la prisión provisional es una medida necesaria, ya que en ciertos casos, va a ser el único modo de asegurar la eficacia del proceso penal y por tanto, asegurar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE del que ha sufrido el delito. Es por ello por lo que todos los ordenamientos la aceptan como un “mal necesario” [3].
La injerencia del Estado que supone la prisión provisional en la libertad personal del individuo que todavía no ha sido juzgado, ésta ha de adoptarse sólo y exclusivamente en aquellos casos que expresamente contemple la ley. Además, ha de hacerse con absoluto respeto en todo momento de los principios constitucionales, afectando en la menor medida posible a los derechos fundamentales del investigado. Es por ello por lo que las diferentes reformas que se han venido haciendo de la LECrim en esta materia han venido motivadas por el respeto a estos principios, introduciendo los criterios que han ido exponiendo tanto la jurisprudencia del TC como la doctrina. Circunstancia que se refleja, por ejemplo, en la EM de la LO 13/2003 de Reforma de la LECrim: “Entre los objetivos del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia se encuentra el de abordar “la reforma de la prisión provisional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
En este trabajo se analiza el régimen jurídico de la prisión provisional, regulada en la LECrim en sus arts. 502 y ss, prestando especial atención a los presupuestos que habilitan su adopción y a las garantías que asisten al preso preventivo durante todo el proceso, desde su adopción hasta el levantamiento de la medida. La estructura del trabajo se divide en siete puntos principales distribuidos del siguiente modo:
El punto primero se dedican a situar la prisión provisional en el contexto del proceso penal español y las medidas cautelares personales.
A continuación, el segundo punto ofrece una definición de la prisión provisional y expone sus características.
El tercer punto se centra en uno de los aspectos fundamentales del trabajo que es el análisis de los presupuestos que habilitan la adopción de la prisión provisional, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En este punto, se hace un estudio pormenorizado de estos presupuestos, aclarando aquellos aspectos más confusos con las aportaciones de autores como ASENCIO MELLADO, GUTIÉRREZ DE CABIEDES o MORENO CATENA, entre otros. Además, se expondrán algunos autos como ejemplos de cómo tratan los tribunales españoles los presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Los puntos que van del cuarto al séptimo tocan diferentes aspectos esenciales de la prisión provisional, haciendo especial hincapié en todos ellos en las garantías que la ley establece.
Así el punto cuarto se dedica al procedimiento para acordar la prisión provisional, analizando la competencia para acordarla, su tramitación y los requisitos indispensables para su adopción; como la exigencia de una resolución motivada.
El quinto punto trata la duración y los plazos máximos de la prisión provisional, así como los criterios para computar el tiempo en prisión provisional y la posibilidad de abonar ese tiempo, tanto a la pena que finalmente se imponga como al tiempo de condena por otras causas.
A continuación, el punto sexto se refiere a las modalidades de cumplimiento de la prisión provisional, analizando los presupuestos que establece la ley para cada una de ellas.
Finalmente, se dedica un último apartado al estudio del estatuto jurídico del preso preventivo, analizando los derechos y garantías que se recogen en los arts. 520 a 527 LECrim; diferenciando aquéllos que se refieren al preso comunicado; aquéllas restricciones que se imponen al preso incomunicado; y aquéllos que se refieren al régimen penitenciario. El apartado concluye analizando la responsabilidad del Estado por prisión provisional indebida.
[1] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; La Prisión Provisional, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pág. 17.
[2] SANGUINÉ, O.; Prisión Provisional y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 23 y 24.
[3] SANGUINÉ, O.; Prisión Provisional, (…), Opus cit, pág. 23.
El dolo eventual y el kamikaze.
El pasado 15 de septiembre de 2019 un conductor que circulaba con su vehículo a gran velocidad y en sentido contrario por la autovía M50 en Madrid chocó frontalmente contra otro vehículo, provocando así la muerte del otro conductor, un joven de 20 años. Tras las pruebas de alcoholemia realizadas al kamikaze, se determinó que éste, además, circulaba bajo los efectos del alcohol. Por ello, el Juzgado de Instrucción que lleva la causa decretó su ingresó en prisión provisional y le imputa un delito de conducción temeraria y otro de homicidio doloso (información que ha dado la prensa).
Al no iniciado en Derecho es posible que esto último le resulte extraño, ya que, comúnmente, se tiende a relacionar el dolo con la intención del sujeto, es decir, con el conocimiento del autor de que su acción causará un hecho típico y su voluntad de realizarla. Sin embargo, el sí iniciado sabe que en Derecho Penal existe, además del dolo directo, el dolo eventual.
El dolo eventual y la imprudencia o culpa consciente.
El dolo eventual se diferencia del dolo directo en que el sujeto no persigue la consecución de un hecho típico y, además, en que no tiene la seguridad de que su acción lo causará. Sólo sabe que es probable que ocurra (de ahí que se le denomine eventual).
Sin embargo, esta formulación también coincide con la de la imprudencia (o culpa) consciente, por lo que se hace necesario delimitar qué requisito adicional se debe exigir en una conducta como la descrita para que se convierta en dolosa y deje de ser una imprudencia. Sobre ello existen diferentes teorías, de las cuales, las más relevantes y con las que trabaja el Tribunal Supremo son la teoría del consentimiento y la teoría de la representación (SSTS de 20 de noviembre de 2015 [Roj: STS 4846/2015 – ECLI: ES:TS:2015:4846], de 21 de noviembre de 2018 [Roj: STS 4036/2018 – ECLI: ES:TS:2018:4036], de 7 de febrero de 2019 [Roj: STS 278/2019 – ECLI: ES:TS:2019:278], entre otras).
La teoría del consentimiento, la más aceptada por la doctrina y por la que más se decanta el Tribunal Supremo, considera que existe dolo eventual cuando el sujeto que además de conocer la posible eventualidad, la consiente y la aprueba. Dicho de otro modo, el autor, a sabiendas de que lo que está haciendo puede producir un hecho típico, no hace nada por evitarlo. Por el contrario hablaremos de imprudencia consciente cuando el sujeto no aprueba o no consiente ese resultado, pero a pesar de ello se produce por una errónea percepción de éste. Es decir, a pesar de que sabe que está ejecutando una acción que puede producir un hecho típico, confía en que ésta no se produzca, ya sea por su pericia a la hora de evitarla o ya sea por su percepción de que es algo muy poco probable.
Un ejemplo de ello puede ser el del conductor sobrio que conduce a propósito en sentido contrario por una autovía y el conductor con unos grados de alcohol en sangre que circula en sentido correcto y respetando las normas básicas de tráfico. En el primero de los supuestos el conductor no sólo conoce que su temeridad puede producir un hecho típico (lesiones o muertes), sino que además consiente esa eventualidad, pues circula en sentido contrario conscientemente y a propósito. En el segundo supuesto, el conductor, que circula bajo los efectos del alcohol, sabe que su conducta puede producir un hecho típico, pero no cree que éste vaya a ocurrir, ya que confía en su pericia para evitarlo. Por lo tanto, si en el primer supuesto ocurre un hecho típico será doloso por dolo eventual, mientras que en el segundo hablaremos de una imprudencia consciente.
La teoría de la representación, por su parte, deja en un segundo plano la voluntad del sujeto y determina la apreciación del dolo en un criterio objetivo. De manera resumida, existirá dolo eventual cuando la acción ejecutada sea objetivamente más propensa a causar un hecho típico. En el ejemplo anterior, es objetivamente más probable que se produzcan hechos típicos (lesiones o muertes) en el primero de los supuestos que en el segundo, por lo que, al igual que antes, existirá dolo eventual en el conductor kamikaze e imprudencia consciente en el conductor ebrio.
Existen otras teorías sobre el dolo eventual que no voy a citar, salvo la teoría restringida del consentimiento o aceptación debido a que es por la que se decanta LUZÓN PEÑA, autor del que me he servido para escribir este artículo. Según esta teoría, la aceptación o no aceptación de la eventualidad por parte del sujeto ha de estar fundada en un criterio objetivo de probabilidad, de tal manera que la aceptación (o consentimiento) no se excluye por la mera confianza irracional e infundada del autor en que no se producirá el hecho típico, debe ser una confianza sustentada en un criterio objetivo de que el hecho típico tiene pocas probabilidades de suceder.
Mi opinión es la de decantarme por la primera de las teorías toda vez que el dolo es esencialmente conocimiento y voluntad del autor, por lo que creo que aquellas teorías que dejan el elemento volitivo en segundo plano o condicionado se desvían de la percepción tradicional del dolo.
El dolo eventual y el kamikaze de la M50.
Retomando el tema que utilicé como introducción de este artículo, podemos ver que es una síntesis de los dos supuestos que planteé anteriormente como ejemplos. En este caso, tenemos un conductor que bajo los efectos del alcohol circula en dirección contraria por una autovía. Si empleamos la primera de las teorías, la situación de embriaguez del sujeto es determinante a la hora de apreciar o no el dolo eventual. La voluntad de una persona, que es el elemento determinante en la teoría del consentimiento, se ve claramente distorsionada por el consumo de alcohol, por lo que cabe preguntarse hasta qué punto era capaz el conductor de aceptar la eventualidad si uno de los principales síntomas del alcohol es la euforia y la percepción de que uno es capaz de cosas imposibles. En este sentido, bajo mi punto de vista, deberíamos hablar de que estamos ante un homicidio imprudente y no ante un homicidio doloso, aunque existe la posibilidad de que el sujeto se emborrachase con el fin de atreverse a conducir de ese modo (por ejemplo, si fuese para ganar una apuesta), en cuyo caso sí se apreciaría dolo eventual al aplicarse la actio libera in causa (prevista dentro de la circunstancia eximente del art. 20 2º del Código Penal).
Por el contrario, si empleamos cualquiera de las otras dos teorías expuestas anteriormente, estaríamos en ambos casos ante un homicidio doloso pues, en la teoría de la representación es irrelevante la voluntad del sujeto, siendo una acción que objetivamente es muy probable que cause un hecho típico, y en la teoría restringida del consentimiento, la no aceptación del sujeto estaría únicamente sustentada en su creencia infundada de que no va a pasar nada cuando existe una situación objetiva que nos dice lo contrario.
Conclusiones.
El dolo eventual se diferencia del dolo directo en que el sujeto no persigue la consecución de un hecho típico y, además, en que no tiene la seguridad de que su acción lo causará y se diferencia de la culpa consciente en la voluntad de aceptación, probabilidad o voluntad de aceptación sustentada en una probabilidad (dependiendo de la teoría que escojamos) de que esa eventualidad cause un hecho típico.
En el caso concreto del kamikaze de la M50 podemos encontrarnos diferentes respuestas según la teoría elegida. El abogado defensor deberá tratar que sea apreciada la teoría del consentimiento, mientras que el abogado de la acusación particular deberá apostar por cualquiera de las otras dos.
Bibliografía.
LUZÓN PEÑA, D. M.; Lecciones de Derecho Penal Parte General; Tirant lo Blanch; Valencia, 2012 y las sentencias ya citadas.
El autor del triple crimen machista de Valga podría ser condenado a la pena de prisión permanente revisable.
José Luis Abet Lafuente (nombre que ha facilitado la prensa), que confesó a la Guardia Civil haber matado a tiros a su expareja, a su excuñada y a su exsuegra el pasado 16 de septiembre de 2019 en Valga (Pontevedra), previsiblemente será juzgado por el Tribunal del Jurado y podría ser condenado a la pena de prisión permanente revisable.
Evidentemente, debido a que en estos momentos la instrucción del asunto está aún en sus inicios, se hace imposible aventurar cómo se desarrollará el proceso, pues hay infinidad de circunstancias que podrían modificar tanto la calificación jurídica como la pena solicitada, ya sea por cómo han ocurrido los hechos en sí, o por la aparición de circunstancias eximentes o atenuantes. Sin embargo, tal y como se nos han presentado los hechos, la posibilidad de que el señor Abet sea condenado a prisión permanente revisable existe y no es nada descabellada.
Requisitos para la prisión permanente revisable.
El artículo 140 del Código Penal dispone lo siguiente:
“1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
- Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.”
Es decir, para imponer a una persona (no terrorista) la prisión permanente revisable por matar a otro ser humano existen dos vías:
- Que los hechos se califiquen como asesinato y que en ese asesinato concurra al menos una de circunstancias del apartado primero.
- Que los hechos se califiquen como asesinato y que el reo de asesinato sea condenado por la muerte de más de dos personas.
En el presente caso parece que la única vía por la que se podría condenar al autor a prisión permanente revisable es la segunda, para lo cual, las tres muertes habrán de calificarse como asesinato.
Por otra parte, el artículo 139.1 del Código Penal dispone lo siguiente:
“Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.”
Las tres últimas circunstancias parecen muy lejos de poder apreciarse (teniendo en cuenta los datos que tenemos), sin embargo, la alevosía podría ser la circunstancia que convirtiese estos tres homicidios dolosos en tres asesinatos.
La alevosía supone emplear en la ejecución del delito medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (artículo 22 del Código Penal), es decir, emplear algo que asegure el resultado de muerte y la eliminación completa de la capacidad de defensa de la víctima. Esta circunstancia puede apreciarse por la concurrencia de multitud de factores como, por ejemplo, el empleo de armas de fuego (aseguran el resultado y poca o ninguna defensa tiene la víctima), la premeditación del autor a la hora de ejecutar su plan (escogiendo, por ejemplo, el momento en que la víctima es más vulnerable), etc.
Posibilidad de apreciación de atenuantes.
En el presente caso podríamos preguntarnos si la confesión del autor ante la Guardia Civil puede tomarse en consideración para la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21. 4ª del Código Penal. Dicho precepto dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 (Roj: STS 403/2000 – ECLI: ES:TS: 2000:403) enumera los requisitos necesarios para la atenuante de confesión:
- Ha de haber un acto de confesión de la infracción.
- Quien confiese ha de ser el culpable.
- La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.
- La confesión habrá de mantenerse a lo largo de todo el procedimiento.
- La confesión ha de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado.
- La confesión ha de hacerse antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la apreciación de la atenuante.
Como ya he dicho, con la información que tenemos en estos momentos y que ha facilitado la prensa, se hace imposible predecir nada con seguridad. No obstante, podemos imaginarnos dos situaciones:
- Que el autor haya confesado los hechos a la Guardia Civil antes que cualquier vecino les hubiese avisado tras oír los disparos y ver los cadáveres (algo poco probable), en cuyo caso, podríamos hablar de que podría apreciarse la atenuante de confesión.
- Que el autor se haya entregado y haya confesado más tarde, cuando la Guardia Civil ya conocía del crimen, porque ya tenía la certeza de que iban a por él, en cuyo caso, no se cumpliría el sexto requisito de la atenuante de confesión y, a lo sumo, el abogado podría tratar de introducirla como una atenuante analógica del artículo 21. 7ª del Código Penal.
Conclusiones.
En caso de que se declare culpable al señor Abet, se aprecie alevosía en los tres crímenes y no concurra ninguna circunstancia eximente ni atenuante, la pena que se le impondrá será la de prisión permanente revisable, en cuyo caso, el autor no podría obtener la suspensión del resto de la condena sin haber cumplido un mínimo de treinta años de prisión.
En caso de que se declare culpable al señor Abet de tres asesinatos, pero se apreciase una atenuante, la condena seguiría siendo la de prisión permanente revisable, pues el Código Penal no prevé nada acerca de cuál es la mitad inferior a esa pena, cosa totalmente injusta a mi modo de ver pues una persona con una culpabilidad atenuada tiene la misma pena que otra persona cuya culpabilidad es plena. Sin embargo, en caso de que se aprecien dos atenuantes, sí se le impondría una pena diferente, pues el artículo 70.4 del Código Penal prevé la pena de prisión de veinte a treinta años como la pena inferior en grado a la prisión permanente revisable.
Veremos cómo termina todo esto y si al final el investigado es condenado o no a prisión permanente revisable y si se aprecian o no eximentes, atenuantes o agravantes.
Para terminar, se debe recordar que ni la excuñada ni la exsuegra del presunto autor van a contar oficialmente como víctimas de violencia de género pues la ley sólo contempla esta circunstancia para la mujer que es o ha sido esposa o con análoga relación aún sin convivencia del agresor y a los hijos de aquélla. Aun así, desde 2003 ya han sido asesinadas más de mil mujeres por violencia machista. Sólo por poner un dato comparativo, ETA asesinó en toda su historia a 829 personas y el Estado no reparó en gastos para acabar con el terrorismo. Sin embargo, contra la violencia machista sólo se combate a base de endurecer la ley penal, ¿qué hubiera pasado si para luchar contra ETA el Estado sólo se hubiese limitado a endurecer las penas por terrorismo?
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